臺灣高等法院94年度上易字第1656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1656號刑事判決

裁判日期：民國94年11月23日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1656號上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊勝榮 律師
蕭相國 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第642號，中華民國94年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
事實
一、乙○○僅具備國術損傷整復師資格，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號經營「天寶整復所」，其明知自己並未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟自民國92年6月18日起，至同年7月30日止，在上址內，為達治療疾病之目的，二次以食指侵入甲○○肛門，為甲○○扶正尾椎骨頭，又多次交付內服藥品予甲○○、 邱宸瑩 （起訴書誤載為 邱宸螢 ）並指示服用，而擅自執行醫療業務。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告對本案卷內人證、物證之證據能力均表示無意見(見本院準備程序筆錄)，且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有其證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其為國術損傷整復師，於上揭時地經營「天寶整復所」，並曾經二次以手指伸入甲○○肛門之方式，為甲○○扶正尾椎骨頭及巡診等情，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：以手指伸入肛門去調整尾椎骨頭，乃傳統中醫之治療手法，整復師當可為之，82年間伊雖曾代表整復師與行政院衛生署座談，但其內容僅討論開放整復師等相關事宜，並非對整復範圍是否含以食指侵入肛門扶正尾椎有所討論，故伊主觀上並不知道不可以食指侵入肛門扶正尾椎。伊也未開藥給甲○○、邱宸瑩服用，僅有一次將伊母親看診後所留下之中醫藥丸交予甲○○云云。
三、經查：㈠上揭被告二度以手指伸入證人甲○○之肛門，為其扶正尾椎
骨頭及巡診之事實除據被告自白不諱外，核與告訴人即證人甲○○、證人邱宸瑩供證情節相合。又證人甲○○於原審審理時供證：「（被告有無拿藥給妳？）有，總共三百五十元，其中五十元被告告訴我說是藥的錢，另外三百元是被告看、貼藥膏的錢。」、「（被告收費方式？）一次收費三百元，是包含看診及外敷的藥費，如果有拿內服的藥，一天份是五十元。」、「（被告開的內服藥，形式如何？）一開始是給黑色藥丸，但都不會好，最後幾次是給藥粉。」、「（被告有無指示服藥的方法？）他說藥丸一次吃七、八顆，一天吃二、三次，是飯後服用。至於藥粉，印象中是裝在塑膠小瓶子，一天吃二、三次，一次吃二、三瓢，飯後吃。」、「（第二次邱宸瑩去時，付了多少錢給被告？）付了多少錢我不清楚，但第一次、第二次都有拿內服的藥。她拿回去的藥丸，也都是一顆顆黑色的藥丸。被告都是把藥丸放在夾鏈袋裡給我們。」等語。證人邱宸瑩亦於原審審理時證稱：「二次，都是與甲○○一起去的。我印象中至少有一次請被告幫我看。那次被告收我三百五十元的藥，他拿了一包黑色藥丸給我，說這是一天份的藥，五十元。另外看診三百元。」、「（妳第二次去時，有無拿藥丸？）確定也有拿藥丸，是要配開水服用。」「他只有說這是一天份的藥，其他沒有說。我只記得一次要吃七顆，一包一天份，好像有十幾、二十幾顆，把藥吃完就是了。」等語，互核二證人證詞悉相符合。此外，並有天寶整復所出具之中國傳統推拿整復協會證明書、免用統一發票收據等在卷可稽（見發查卷第11頁、第12頁），足認被告確有以手指深入甲○○肛門，為其扶正尾椎骨頭及巡診，以及交付內服藥品予甲○○、邱宸瑩並指示服用之行為無訛。
㈡按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第
28條前段定有明文，且所稱「醫療業務之行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；為兼顧現況，行政院衛生署復於82年11月19日以衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行為事項，包括⑴未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為；及⑵未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為等項目，此有行政院衛生署93年7月26日衛署醫字第0930218747號函暨檢送之該署醫字第82075656號函影本1份在卷可參（見93年度他字第1568號卷第8頁、第9頁）；換言之，不列入醫療管理行為之項目，以未涉及接骨、使用儀器、交付內藥品及不具備侵入性之傳統習用方式為前提，如該傳統習用方式已涉及接骨、使用儀器、交付內藥品或對病患構成侵入性醫療，則必須依醫師法相關規定取得醫師執照後，始得為之。證人甲○○係因第五薦椎骨折，證人邱宸瑩則因脊椎側彎之宿疾，前往被告經營之「天寶整復所」之事實，業據證人甲○○、邱宸瑩證述如前，並有新泰綜合醫院診斷證明書、長庚紀念醫院診斷證明書、李復建科骨科診所診斷證明書暨上開醫院之病歷資料在卷可稽（見發查卷第7頁至第10頁，他字第1568號卷第14頁至第32頁）。而被告僅係國術損傷整復師，並不具備合法醫師資格，此節為被告所是認，其竟為達治療目的，而以手指深入甲○○之肛門為其扶正尾椎骨頭及巡診，又交付內服藥品予甲○○、邱宸瑩並指示服用，係對甲○○、邱宸瑩進行侵入性及交付內藥品之醫療行為，確屬違反醫師法前揭規定，已甚為明確。
㈣中醫傷科學記載尾椎移位時，要用手指深入肛門扶正，固據
證人即中國傳統民俗療法協會理事長 黃鯤忠 、證人即中國傳統國術損傷整復協會常務理事 吳明義 供明於卷，，然在現今醫療規範體制下，如該傳統習用方式已涉及接骨、使用儀器、交付內藥品或對病患構成侵入性醫療，即必須依醫師法相關規定取得醫師執照後，始得為之，業如前述，被告既不具備合法醫師資格，則不論其所用手法是否為傳統中醫所沿襲之方法，均不得對病患進行侵入性或交付內藥品之醫療行為。是證人黃鯤忠、吳明義上開證詞，並不得資為有利於被告之認定。況證人黃鯤忠亦證述：「（手指深入肛門的行為，是整復師可以做的嗎？）我只是說這是傳統手法，但82年的衛生署公告，說不可以用器材、針灸、放血等侵入性療法治療。」、「（被告的行為，以你的看法，是否為未具醫師資格的整復師可以做的嗎？）要按事實認定，目前我們協會還在與衛生署討論中，衛生署還是要求醫師與整復師的醫療範圍，要有所區隔。」等語，被告亦供稱：「(對證人黃鯤忠之證言有何意見？)這個行為還是公聽會當中，中醫師也不會推拿，我對告訴人的作法，是一種手法，對他所言沒有意見。」、「（是否曾經代表整復師去與衛生署座談？）有，82年就開始，因為衛生署不同意這種手法（指以手指深入肛門扶正尾椎），所以我有向甲○○表示這種事不能作，一定要患者同意...。」(以上各見原審卷第73頁、第74頁、第77頁)，， 益徵 被告主觀上對於行政院衛生署並未同意整復師從事傳統侵入性治療一事，知之甚詳，其辯稱：以手指深入病患肛門扶正尾椎，係古法流傳下來，伊不知道整復師不可以做云云，顯係卸責之詞，無足採信。
㈤現在的制度國術損傷整復師不可以開藥給病患，為被告所不
否認，並經證人吳明義供明於卷(見原審卷第74頁)，本件被告確實多次交付內服藥予甲○○、邱宸瑩之事實，業如前述，則被告此部分行為亦屬違反醫師法第28條之犯行。雖被告以伊交給甲○○之藥丸，是伊母親去給中醫師看診後所留下的，僅交付一次云云置辯，然被告於93年1月30日偵查中係稱：「她說會痛，所以我拿自己吃的天麻丸給她吃，只有幾次...。」（見發查卷第17頁），94年3月1日偵查中則稱：「（有無拿黑色藥丸給甲○○吃，並幫她敷藥？）我有給她二十四顆黑色藥丸給她吃並幫她敷藥。」等語(見他字第120號卷第9頁)，前後說詞不一，所辯已有可議。況不論該藥品之來源為何，不具合法醫師資格者，本不得為達治療目的而交付內服藥予病患，既如前述，則被告此部分所辯，不論是否真實，亦均無從解免其罪責。
㈥至被告於原審另辯稱：其以手指深入甲○○肛門之行為，係
屬醫師法第28條但書第4款所稱之「臨時施行急救」云云，然證人甲○○係因第五薦椎骨折之病因，而自行前往「天寶整復所」就診，可見證人甲○○當時生命徵象穩定，並無如不立即施予救治將有害性命之急迫情事，即與「臨時施行急救」之要件不合，是被告此部分所辯，洵無可採。又被告提出之結業證書、中國傳統民俗療法協會會員證書、聘書等文件（見原審卷第23頁至第38頁），均非被告已取得合法醫師資格之證明文書，自亦無從資為有利於被告之認定。
綜上，本案事證明確，被告上開所辯，純為卸責之詞，不足採信，其之犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告雖二次以手指伸入甲○○肛門，又多次交付內服藥予甲○○、邱宸瑩服用，惟所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人數多少，或同一人受診之次數多少，均屬一個業務行為，為單純一罪。原審審酌被告擅自從事醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有所危害，惟其素行尚屬良好，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，依醫師法第28條前段，量處被告有期徒刑八月，認事用法及量刑均無不合，被告上訴意旨指摘判決量刑過重，非有理由，應予駁回。惟查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，而本件乃因一時失慮，誤罹刑典，斟酌其犯後確具悔意，且已與告訴人和解，有和解書在卷可佐，經上刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1款判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國94年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定。
四臨時施行急救。