裁判字號：最高法院86年台非字第245號刑事判決
裁判日期：民國86年08月27日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二四五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於前台灣台北地方法院士林分院中華民國八十三年二月二十五日初審確定判決（八十二年度重訴字第二十六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第九八五七號），關於連續施用毒品部分，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續施用毒品部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑伍年。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件原判決認定被告甲○○於七十五年三月間，曾因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月、罰金一萬五千元，於七十五年六月三十日經台灣高等法院駁回上訴確定，於七十七年一月九日執行完畢；復基於概括之犯意，自八十二年二月間某日起至八十二年十月十六日止，連續以將毒品海洛因摻入香煙、吸用香煙之方式，施用毒品海洛因多次，而依肅清煙毒條例第九條第一項判處被告罪刑。查原判決既認被告前所犯賭博罪，業於七十七年一月九日執行完畢，則其自八十二年二月間起施用毒品時，距其執行完畢時已逾五年，原判決依累犯予以論科，顯屬違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。是受有期徒刑之執行完畢五年以後再犯有期徒刑以上之罪，即不成立累犯。本件被告甲○○前犯賭博罪，經台灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於民國七十七年一月九日執行完畢，有前台灣台北地方法院士林分院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽（見偵查卷第四頁）。截至原判決所認定被告於八十二年二月間某日起至八十二年十月十六日止再犯連續施用毒品罪，已屬滿五年以上，與累犯之要件自屬不合，乃原判決竟依刑法第四十七條規定按累犯規定加重科刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於被告連續施用毒品部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月三日