裁判字號：最高法院87年台上字第4485號刑事判決
裁判日期：民國87年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四四八五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一○二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與共同被告 陳懋松 (已經原審判處罪刑確定在案)基於共同運輸毒品之犯意聯絡，於民國八十六年六月二十六日下午七時許，先在台北縣板橋市○○路○段○號九樓之一陳懋松住處將毒品海洛因一大包又四小包（合計驗後淨重二九‧八七公克）置於二人共同駕駛之車號00－0000號自用小客車內，由陳懋松駕駛附載上訴人，將上開毒品運輸至高雄縣林園鄉某不詳名稱之陸橋下欲與綽號「 阿龍 」者交換安非他命，因綽號「阿龍」者無安非他命可換，恐被警查獲遂將該毒品藏置於上開車輛之油箱蓋內再折返，改由上訴人駕駛，擬運往台北縣市，於同年六月二十七日凌晨一時十分許，行經國道高速公路二八○公里處，為警查獲等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人共同運輸毒品累犯罪刑。固非毫無見地。
惟查：(一)所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成；若初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而持有，嗣後意圖販賣牟利而非法持有中，尚未著手賣出，則為意圖販賣而非法持有之行為。卷查陳懋松在警訊供稱伊於（八十六年）六月二十一日下午五時許，在台中市仁美飯店，以新台幣（下同）十二萬元向綽號「 阿雄 」者購買被查獲之海洛因毛重三二公克，伊僅吸食安非他命，無施用海洛因，為與綽號「阿龍」者換取安非他命吸食，而攜帶該海洛因南下高雄，於八十六年六月二十六日下午六時許，與上訴人自台北縣板橋市共同駕駛ＣＯ－五七八三號自用小客車南下，至高雄縣林園鄉之唯一陸橋下與綽號「阿龍」者會合，因綽號「阿龍」者無安非他命可換，乃將該海洛因藏於車內欲帶回台北家中，伊邀上訴人共同駕車南下，有將南下換安非他命之事告知上訴人等語（見警卷一至五頁），在偵查中供稱因在台中買不到安非他命，始未直接購買安非他命，而高雄綽號「阿龍」者有安非他命，才要與之交換等語（見偵查卷六頁背面），於第一審供稱海洛因是伊以前向人買來的，要帶到高雄換安非他命之事，上訴人知道，如換得安非他命準備供伊與上訴人二人吸食用，海洛因原來放在上訴人身上，後來才藏在油箱蓋等語（見一審卷六五頁），上訴人在警訊供稱伊有跟陳懋松一起進去交易場所購買海洛因，才知道陳懋松購買海洛因，亦知道陳懋松帶海洛因要去換取安非他命等語（見警卷八頁背面），於第一審供稱當天陳懋松打電話給伊說要到台中，結果到高雄，說要去拿安非他命，伊知道要拿安非他命，陳懋松會拿給伊用等語（見一審卷七一頁）；如果無訛，陳懋松與上訴人一同前往購入海洛因，應非供自己施用；而原判決復認定上訴人等由台北縣板橋市運輸上開海洛因至高雄縣林園鄉與綽號「阿龍」者互易，以換取安非他命，因綽號「阿龍」者無安非他命，而互易不成折返等情；則上訴人等販入上開海洛因之目的為何﹖又既非供自己施用，而後復駕車將所購入之海洛因帶至高雄縣林園鄉與綽號「阿龍」者互易以換取安非他命，因綽號「阿龍」者無安非他命始互易不成，能否謂其等於販入上開海洛因之初非以營利為目的﹖如基於營利目的販入，是否不另成立販賣毒品罪名而與運輸毒品有牽連犯關係﹖饒有研求餘地。究竟實情如何﹖原審未詳予調查，為必要之說明及論斷，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違背法令。(二)有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所規定。本件上訴人在原審及第一審審理中一再辯稱陳懋松邀伊去高雄拿安非他命，伊原先不知車上放有海洛因及其數量，亦不知陳懋松將海洛因放在車上做何用等語，而陳懋松在原審亦稱其由台北至高雄是要買安非他命，海洛因買來一直放在車上，是供自己吸食用等語（見原審卷八八頁正面、八九頁背面）。核此等證據均有利於上訴人，原判決既未予採納，竟未於理由內說明其理由，亦嫌理由欠備。(三)犯肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用之物，依同條例第十三條第一項規定，固應沒收之，但以與犯罪有直接關係者，始屬相當，如間接使用者則不包括在內。本件原判決雖認定上訴人等由台北縣駕駛上開自用小客車運輸毒品至高雄縣，並於途中將毒品藏放於該小客車油箱蓋，但該小客車是否專供運輸毒品之用﹖與上訴人等觸犯運輸毒品罪有無直接關係﹖原審未予究明，逕依上開規定對上訴人宣告沒收，亦非無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月四日