裁判字號：最高法院87年台上字第4454號刑事判決
裁判日期：民國87年12月30日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四四五四號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月二十六日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一六五一○、一六四五○、一四七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，有多項前科，仍不知悔悟，復與已判刑確定之 陳俊宏 互為意圖為自己不法之所有犯意聯絡，基於概括犯意，共同出資購買如原判決附表三編號１所示之水果刀三把、口罩四只、手套五雙、鴨舌帽一頂、膠帶一捲、及未扣案之西瓜刀等物，作為供犯罪所用之工具。由上訴人駕駛○○－○○○號計程車尋找單身女子為作案目標，待目標找定，再以電話通知陳俊宏至目標處所埋伏。然後二人共同於原判決附表一編號６、７、８、９、所示之時間、地點，戴口罩、手套及鴨舌帽，以水果刀或西瓜刀抵住該編號所示被害人脖子、腰部等身體要害處，而挾押住被害人等強暴方法，致使被害人不能抗拒，除該編號８被害人因拒不開門且大哭，其等恐鄰人發現，趕緊逃逸，未得逞外，其餘則因之強取被害人或迫使交出該等編號所示之財物。其中編號６、７部分，上訴人與陳俊宏並持強盜取得之金融卡前往自動提款機詐領被害人存款，因帳戶內無錢而未得手。另編號部分則持被害人之提款卡詐領得款新台幣（下同）二千元。上訴人另單獨駕駛上開計程車尋找目標，而於原判決附表編號１、２、３、４、５、、、、、、、所示之時間、地點，戴口罩、手套、鴨舌帽，以水果刀抵住上開編號所示被害人之脖子、頭部等要害處，致使各被害人不能抗拒，而強取或迫使交出如各該編號所示之財物，其中編號
４、、、部分，以強盜所得提款卡至自動提款機處詐領被害人之存款，除編號
４、、分別詐得三萬八千元、二萬八千元及二萬五千元外，另編號部分因帳戶內無錢致未得逞。同時基於強盜與強姦之結合犯意，先後於編號１、、、、、所示時、地，以上開方式使各該被害人不能抗拒，而予強姦得逞。嗣於民國八十四年九月三日上午十一時三十分許，在台中市○○街○○○號五樓，為警查獲，並在上開計程車內扣得如原判決附表編號１所示之上述犯行所用工具，及編號２所示當票。繼又於同日二十三時許，在台中縣大里市○○路○○○號七樓查獲陳俊宏所持有強劫自原判決附表一編號９不詳姓名被害人所有之女用銀色手錶一只等情。因而將第一審關於上訴強劫而強姦部分撤銷，改判仍依牽連犯關係論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（死刑），固非無見。
惟查：㈠、應於審判期日調查之證據而未於調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。原審於八十七年八月十二日上午審判庭，未將共犯陳俊宏於警局初訊及原審上訴案中所為之供述提示或告以要旨命上訴人為辯論，遽採為論斷上訴人有罪資料之一，於法自有未合。㈡、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。依原判決事實欄附表編號６、７、所載，上訴人於八十四年間強盜取得被害人之金融提款卡，逼問出密碼後，至金融機關之提款機領款時，因被害人帳戶內無錢而未遂等情，但其行為後，增訂刑法第三百三十九條之二，於八十六年十月六日公布施行，對於以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，已另設有處罰規定，惟無處罰未遂犯之明文。是上訴人上揭至提款機取款未遂部分，行為後法律既有變更，且基於罪刑法定主義之原則，自應適用有利於行為人之新法。原判決竟以新法無處罰未遂犯規定，而仍適用上訴人行為時之刑法第三百三十九條第三項、第一項論擬，難認無適用法則不當之違誤。以上各項，上訴意旨雖未指摘及之，但為本院得依職權調查之事項，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月五日
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