裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1564號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1564號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第360號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第641號，併案案號：同署96年度毒偵字第1474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國93年7月8日以93年度訴字第421號判決判處有期徒刑6月，如 易科 罰金以300元折算1日確定，甫於94年2月3日執行完畢。又曾因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月30日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3129號為不起訴處分確定。猶不知戒除劣行，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月2日晚上8時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號其友人 黃俊凱 之住處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年12月3日下午2時許，在彰化縣警察局和美分局接受列管毒品人口採尿檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見96年度毒偵字第641號卷第3、4、14、15頁，原審卷第64、65、70至72頁、本院審判筆錄），且其於95年12月3日下午2時許所採取之尿液，經送鑑驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，此有尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司95年12月14日第5C080141號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足稽（見96年度毒偵字第641號卷第5頁），堪信被告之自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月30日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3129號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。茲對被告之論罪說明如下：
㈠被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡檢察官以臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1474號併
辦部分，其中就被告於95年12月2日晚上8時許施用海洛因1次之犯行，與本件判決有罪部分係同一事實，應併予審究。㈢被告曾因施用第一級毒品案件，經原審法院於93年7月8日以
93年度訴字第421號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，甫於94年2月3日執行完畢等情，有前開紀錄表可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定，加重其刑。
㈣公訴意旨另以被告除前開時地施用第一級毒品外，於95年11
月間某日起至95年12月2日夜間8時許止，另在其自己之住所及其前揭友人黃俊凱住處施用第一級毒品海洛因多次，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。檢察官認被告有上述犯行，係以被告於偵查中之自白及於95年12月3日下午2時採尿之尿液鑑驗結果均呈嗎啡陽性反應為其論據。惟海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為1至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋甚明，而被告於上揭時間，經警採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前1至4日內某時曾有施用第一級毒品之犯行，尚難僅憑卷附之尿液檢驗報告1紙，即遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品之犯行，此部分既無其他積極證據足資佐證，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，是被告此部分犯罪並不能證明。
四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑7月；並就公訴意旨另認被告除前開時地施用第一級毒品1次經判處有罪部分外，於95年11月間某日起至95年12月2日夜間8時許止，另有施用第一級毒品海洛因多次之罪嫌，以被告該部分犯罪不能證明，因檢察官認此部分之犯行與上開起訴成罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並就檢察官以臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1474號併辦部分，就被告於95年12月2日晚上8時許施用海洛因1次之犯行，與本件判決有罪部分係同一事實，應併予審究，其餘部分，應評價為獨立行為而予以分論併罰，而退由檢察官另行處理，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官提起上訴，以被告另於96年2月20日下午4時許、96年2月27日下午3時許，在其住處接連施用第一級毒品，認該部分犯行與本案之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及，原審未及審判，顯有未當，請予撤銷云云；暨以臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2249、2371、2256、2258號併案意旨，以被告另於95年9月間某日起至96年2月27日下午3時許止，又於96年2月8日上午9時35分許或回溯前3日內某時點，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，及於96年2月20日下午4時許在其住處施用第一級毒品1次，認此部分犯行與本案之犯行，屬於集合犯，為本案起訴效力所及云云。被告提起上訴，亦請求將前揭犯行併予審判云云。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告於原審審理中自承：伊每次施用毒品後，均想戒毒，且每次購買毒品均係向不同之人購買等語（見原審卷第72頁），足認被告每次施用毒品之犯意係屬獨立另起，自無論以「集合犯」之餘地。故檢察官及被告上訴意旨請予併辦之被告所為，既應依新法處斷，而其該次施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，當論以數罪而分論處罰，本件上訴為無理由，應予駁回。移送併辦部分，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年6月29日