裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一四四二號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第五一號，中華民國九十二年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 林榮杰 （臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查中）係同居男女關係，民國九十一年八月二十八日前之某日晚上，林榮杰因綽號「太歲」之友人 鄭舜 譯向其索討第一級毒品 海洛 因施用抵癮，竟與甲○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意連絡，由甲○○持林榮杰所交付之毒品海洛因一小包，在宜蘭縣宜蘭市○○路慧燈補習班前，無償提供 鄭舜譯 施用。嗣於九十一年八月二十八日下午五時三十分許，宜蘭縣警察局宜蘭分局持搜索票搜索林榮杰位於宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號住處時，在場之甲○○即於有偵查犯罪職權之公務員未發覺之前，主動向宜蘭分局警員 黃有信 自首而供出上開犯罪。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於在右揭時、地受林榮杰指示而無償轉讓第一級毒品海洛因與證人鄭舜譯施用之事實坦承不諱，其於警訊坦承：有幫林榮杰運毒給綽號「太歲」之友人鄭舜譯一次（見偵卷第七一頁），於91.8.28.警訊筆錄亦坦承：販海洛因二次，第一次對象不詳，第二次是賣給綽號「太歲」鄭舜譯，收取一千元。甲○○於原審供承：有交給綽號「太歲」之友人鄭舜譯一包海洛因，向他收一千元（見原審卷第十六頁），核與證人鄭舜譯警訊供稱：「甲○○有在慧燈補習班前交付毒品給我。」，「我毒隱發作，打電話給林榮杰向他要一些海洛因來吸食。」（見偵卷第三八頁），及其於原審到庭證述：「我打電話給林榮杰，林榮杰叫甲○○拿過來，沒有給他代價，交給他的一千元是要還之前向他借的錢。」等語，除甲○○稱係販賣二次，鄭舜譯稱係無償外，其餘情節相符（見原審卷第十七頁），參之甲○○供稱：「林榮杰是我男友，我不好意思才答應他（拿給鄭舜譯）」（見原審卷第十頁），「有向鄭舜譯收一千元，不知道原因。」（見原審卷第十六頁），應認上開毒品交付係無償，且只交付一次，由上所述，可見被告自白與事實相符，其犯行事證明確，應堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告甲○○轉讓之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告與林榮杰間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有海洛因後進而轉讓之，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣係指營利性之讓與行為，而轉讓則指非營利性之讓與行為，而證人鄭舜譯交付之一千元既係償還先前之借款，並非購買第一級毒品之代價，已如前述，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣以牟取金錢圖利之事實，被告之犯行應僅成立轉讓第一級毒品罪，本件起訴法條尚有未洽，應予變更。又宜蘭縣警察局宜蘭分局持搜索票搜索時，僅知林榮杰涉有毒品等罪嫌，而當場未逮獲林榮杰，然在場之被告則於製作筆錄時主動供出上開犯罪等情，業據宜蘭分局偵查員黃有信到庭證述在卷（見原審卷第六三頁），是被告在犯罪未發覺之前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其犯罪，即與刑法第六十二條前段規定自首之條件相符，應依法減輕之。原審引用毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第六十二條前段，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，論處被告甲○○共同轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑壹年。經核其認事用法無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴仍執被告係販賣第一級毒品，及為免影響將來對林榮杰之追訴，亦應認被告係販賣毒品云云，惟查被告並未販賣第一級毒品，業如前述，且據證人 張煌明 供稱：是林榮杰在賣，共向他買過三次，均未見到被告甲○○等語（見原審卷第六十二頁），益見被告甲○○並未販賣毒品，依證人張煌明上開供詞，亦不影響將來對林榮杰之追訴，檢察官上訴無理由，應予駁回。
三、又公訴意旨認被告先於九十一年七、八月間不詳時間，在宜蘭縣宜蘭市慧燈補習班前，將價值新台幣（下同）二千元之海洛因販售予某年籍姓名不詳之成年男子，認被告所為係連續犯毒品危害防制條例第一項販賣第一級毒品罪。惟該「姓名年籍不詳之成年男子」其人無從傳喚調查，此部分尚乏積極證據足資證明被告有販賣之行為，惟此部分公訴人認與前揭被告有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知。經核其認事用法亦無違誤，此有關係部分之上訴無理，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十二日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年六月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。