臺灣高等法院91年度上訴字第1670號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1670號刑事判決

裁判日期：民國92年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一六七○號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第九○○號，中華民國九十一年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵緝字第四○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。被訴共同連續販賣第二級毒品部分，無罪。
扣案之第二級毒品安非他命貳包（毛重參點肆伍公克、淨重貳點玖玖公克）沒收並銷燬之。
事實
一、丙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列入管制之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓，竟基於概括犯意，自民國（下同）八十六年六月間某日起至八十八年年底止，在台北市○○○路○○○巷○弄○號乙○○住處，連續多次無償轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用，前後約十次。嗣於八十九年二月十八日下午七時許，乙○○被警方查獲施用安非他命，乙○○經警方要求打丙○○所使用之0000000000號行動電話，向丙○○表明要購買新台幣五千元之安非他命，雙方並約定隨後在台北縣中和市○○街與立人街口見面，嗣於同日下午七時三十分許，丙○○攜帶第二級毒品安非他命二小包在上址為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命二小包（驗後毛重三．四五公克、淨重二．九九公克）。
二、案經台北市政府警察局文山第二分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告丙○○（簡稱被告）於偵查、原審及本院訊問時均坦承不諱，核與證人乙○○於偵查、原審以及本院證述情節相符。參諸案發當日警察查獲之兩小包白色結晶經送鑑定結果，確屬甲基安非他命，有法務部調查局八十九年四月十四日（八九）陸（一）字第八九○一八七五三號檢驗通知書在卷可稽（參八十九年偵字第四三一六號卷第六二頁），堪認被告之自白與事實相符，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。另被告持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後多次轉讓安非他命之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告所犯轉讓第二級毒品罪部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，究竟至何時終止，原審未為究明，致犯罪事實未臻明確，影響法律之正確適用，尚有未洽。被告提起上訴，任意指摘原審認事用法不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將被告轉讓第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、品行以及如本件判決事實欄所示之犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之安非他命兩包（驗後毛重三．四五公克、淨重二．九九公克）雖與本件被告轉讓安非他命之行為無涉，惟為違禁物，應依法宣告沒收並銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告明知安非他命不得非法持有、販賣，竟與綽號「小葉」之成年男子，共同基於意圖非法販賣安非他命牟利之犯意聯絡，於八十九年二月十七日某時，由丙○○以電話向乙○○表示欲賣安非他命予乙○○，要約詢問乙○○是否欲購買，惟乙○○於八十九年二月十八日下午七時許，被警方查獲施用安非他命，乙○○經警方要求打丙○○所使用之0000000000號行動電話，表明要購買新台幣五千元之安非他命，經被告允諾，雙方並約定隨後在台北縣中和市○○街與立人街口交貨，嗣於同日下午七時三十分許，丙○○攜帶第二級毒品安非他命二小包（毛重共三點六公克、淨重共三點零五公克）在上址交付乙○○時，為警查獲，並扣得上開第二級毒品安非他命二小包（毛重共三點六公克、淨重共三點零五公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪等語。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。又警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。訊據被告堅決否認涉有何公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未打電話給乙○○詢問其是否欲購買安非他命，八十九年二月十八日係乙○○打電話要向伊買安非他命，伊告訴乙○○伊有安非他命可以請他，雙方並未有買賣情事等語。
六、經查，本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人乙○○於檢察官偵查時曾證稱：被告曾以電話向其詢問是否有意購買安非他命等情，另被告於翌日（十八日）下午七時許，經乙○○以電話向被告表明購買安非他命，被告隨即於同日七時三十分許攜帶第二級毒品安非他命二小包（驗後毛重三．四五公克、淨重二．九九公克），在台北縣中和市○○街與立人街口欲交付與乙○○時為警逮獲，並扣得上開安非他命等情為主要論據。惟查：（一）、公訴人起訴書指：「乙○○於八十九年二月十八日下午七時許，為警方查獲施用安非他命，經警方要求乙○○打丙○○所使用之0000000000號行動電話，向丙○○表明要購買新台幣五千元之安非他命」等情，顯為警方之誘捕方式辦案。警方誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定；（二）、本件扣案之安非他命僅二小包（驗後毛重三．四五公克、淨重二．九九公克），被告否認有販賣安非他命予乙○○之意思，參諸被告之前曾多次轉讓乙○○安非他命之情節，乙○○依照警方之意思打電話予被告當時，尚無証據証明被告與乙○○產生買賣之合意，並進而為販賣安非他命以營利之行為（詳見後述㈢理由）；（三）、證人乙○○雖於檢察官偵查時證稱：「被告曾於八十九年二月十七日某時以電話向其詢問是否有意購買安非他命」（參九十年度偵續字第四○三號卷第二七頁正面）、「這一次是我被警察查獲（指八十九二月十八日），丙○○剛好打電話來問我需不需要安毒，說她男友手上有，警察要我跟她買五千，丙○○就約我到自立路等她」（參八十九年度偵字第四三一六號卷第四六頁反面、第四七頁正面）等語，惟於原審則翻異前供，供稱：「（問：被查獲時，你跟被告如何聯絡？）警察叫我打電話給藥頭即被告」（參原審卷第一二八頁）、「（問：警察叫你打電話給被告時，你聯絡內容為何？）我說我需要東西，被告問我價位，我說我那時身上只有兩千元，所以我就跟被告說我要兩千元的貨」等語（參原審卷第一二九頁至第一三○頁），於本院供稱：「（問：警察叫你打電話給丙○○買安非他命的前一天（八十九年二月十七日）你有跟丙○○聯絡，表示你要買安非他命？）八十九年二月十七日沒有打電話給丙○○，也沒有跟丙○○見面，也沒有說要買安非他命。丙○○在一月底的時候，打電話給我，說她有安非他命，問我要不要共同吸，我說我不用，她說再聯絡。我在十八日被抓的時候，警察問我是否有跟丙○○聯絡，然後叫我打電話給丙○○」等語（參本院卷第一四九頁），證人上開證詞，就八十九年二月十七日被告是否打電話給伊以及翌日被告是否主動打電話詢問是否購買安非他命一節，前後均不一致，甚至證人對於八十九年二月十八日打電話向被告表示要購買安非他命之價錢亦與之前所供不符，訊之被告則堅決否認八十九年二月十七日以及翌日曾主動打電話詢問證人是否要購買安非他命，堪認證人上開不利被告之證言，不得做為認定被告於八十九年二月十七日及翌日原來即有販賣之意圖。另參以被告為警查獲時攜帶安非他命僅二小包（驗後毛重三．四五公克、淨重二．九九公克），顯係因證人乙○○依警方指示打電話要求購買之數量，不能據以證明被告於乙○○上開電話要求以外早已有販賣安非他命之犯意，尚非前揭「機會教唆」可得比擬。又被告於本院雖曾自承：「我有幫人跑腿，賺取少部分安非他命來吸用。我帶乙○○去向藥頭 謝源達 買，謝源達是我的朋友，乙○○買到安非他命後，有拿一些安非他命給我，謝源達有時候也會給我‧‧‧乙○○如果需要也會打電話給我，我們一起去向謝源達買‧‧‧如果只有乙○○自己要買，他會拿○‧五至一公克左右給我吸，謝源達會給我一公克到三公克不等的量，曾經拿五次給我，都是我帶乙○○去買的時候，我自己也常跟謝源達買，他會給我意思意思‧‧‧他（指謝源達）就是靠賣安非他命過生活，他也有因為販賣安非他命被抓過」等語（參本院卷第一二二頁、第一二三頁），依其供述情節，似亦曾基於與謝源達共同販賣之意思販賣安非他命，惟其供述販賣之情節與本次檢察官起訴販賣之情節顯不相同，該供述部分亦未經檢察官起訴，本院不僅不得對之遽行審判，亦不得以被告此部分之供述，逕認被告於乙○○上開電話要求以外已有販賣安非他命之犯意。綜上各點，本件證人乙○○依警方要求打電話向被告購買安非他命所得之證據資料，不得做為認定被告販賣第二級毒品安非他命之證據，此外，復查無積極證據證明被告於證人乙○○打電話要約購買安非他命之前已有販賣安非他命之犯意，被告既堅決否認檢察官所指之犯行，揆之前開說明，應認此部分不能證明被告犯罪。
七、原審未詳予勾稽上揭證據，遽認被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，並予論罪科刑，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，執之指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就販賣第二級毒品予以撤銷改判，另為被告丙○○無罪之諭知，以免冤抑。至於依被告前開供述是否另有販賣安非他命之行為，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十二日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十二年六月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。