裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第4號刑事判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 許芳瑞 律師右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣 澎湖 地方法院九十年度訴字第四九號中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第四九四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾甲告數額，處有期徒刑伍月。
扣押如附表第十三至第十八項所示之物品沒收。
事實
一、乙○○與其妻許 陳愛 分別係澎湖縣西嶼鄉竹灣村籍「大進滿號」漁船船長、船舶所有人，乙○○曾於民國八十九年間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院判處有期徒刑八月，緩刑二年確定，於緩刑期間內，猶不知悔改，復意圖自大陸地區私運走私物品及僱用大陸漁工進入國內以供漁業等使用，竟與 許陳愛 、 吳七子 、 陳西利 及 許佛汙 、許 蔡春銅 夫婦（許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅均已經原審判決確定）共同基於犯意之聯絡，於九十年八月二十二日晚上八時五十分許，由乙○○持本人、許陳愛、船員 洪乾源 、 許國堯 、 蔡春水 、 黃文 放之船員證，向澎湖縣西嶼鄉竹灣安檢站報關後，再由吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅頂替洪乾源、許國堯、蔡春水、 黃文放 上船。明知不實之事實，使竹灣安檢站人員，登載於職務上所掌之船員，進出港登記簿上，足以生損害於竹灣安檢站對於船員進出港管理之正確性。旋由乙○○駕駛上開漁船搭載許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅出海，非法航行至大陸地區，於同月二十三日下午四時許抵達北緯二十四度、東經一百十八度大陸地區海域，經乙○○以漁船上無線電與不詳船名之大陸漁船聯絡後，六人於同月二十四日下午三時許，在該處海域向該大陸漁船購入花生等如附表所示之大陸地區物品共三千九百二十一．七九二甲斤，並共同搬運上開物品上大進滿號漁船藏匿。同時乙○○、許陳愛共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區以每人新台幣八千五百元價格載回之未經許可入境之大陸籍漁工 陳建國 、 肖順貴 、 肖美春 、 洪德法 、 錢志傳 等五人（未據起訴）上船，旋以上開漁船裝載返航，而私運上開管制進口物品逾
甲告數額及使上開大陸地區人民非法進入台灣地區，嗣於同日晚上十一時三十分許，途經澎湖縣目斗嶼西北方九浬處時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊當場查獲，扣得被告所有因犯罪所得之上開走私物品共三千九百二十一．七九二甲斤。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有駕駛上開漁船非法航行至大陸地區，以及將未經許可入境之大陸籍漁工陳建國、肖順貴、肖美春、洪德法、錢志傳等五人私運入台灣地區等情不諱，惟矢口否認有何走私、使甲務員登載不實等犯行，辯稱：扣押之物品中，關於繩索、海錨、自燃燈及五、六包之米等物均是屬於被告船上所有之物，係被告在台灣買的，並非走私之物。香煙、酒及十幾包米是大陸船員自己帶過來要用的，並非被告帶進來的。至於登記出海之船員，未必就是這些人出港，只要有船員證件就可出港云云。
二、惟查右開事實，已經被告乙○○於警訊、偵查及原審審理中坦承不諱，核與同案被告許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅等人於警訊、偵查及原審審理中供述，及證人陳建國、肖順貴、肖美春、洪德法、錢志傳等於警訊中之證述之情節相符，且有船員手冊、大陸勞務證、機漁船進出港檢查表、扣押物品單及照片數幀附卷足參。扣案如附表所示物品均係大陸物品，且重量為三千九百二十一．七九二甲斤，此有財政部高雄關稅局九十一年一月二日關緝字第九一０六０００一號函及台灣省菸酒甲賣局澎湖分局九十一年一月三日澎局業字第二九五一、九十一年一月十五日澎局業字第０一一二號函各一紙附卷足參，是依九十年十一月二十九日修正前行政院甲告之懲治走私條例甲告管制物品項目及其數額之丁項所示，該批物品重量已逾一千甲斤，即以管制進口物品論。而北緯二十四度、東經一百十八度處海域距最近陸地大陸地區福建省將軍頭六海里，有內政部九十一年一月十八日台內地字第０九一００六二六一七號函附方位測繪圖一紙可憑，該處海域係屬大陸地區無訛。被告於本院雖另辯稱：繩索、海錨、自燃燈及五、六包之米等物，均係在台灣所購，自己使用。香煙、酒及另十幾包米是大陸船員自己帶過來，並非被告帶進來的云云。惟查被告已於警訊、偵查及原審審理中，坦承走私上開物品不諱，陳稱：「大陸製船錨等貨品，：：：我係以三萬餘元購得」云云，如附表所示之物品，其產地均係大陸，此有財政部高雄關稅局函附於原審卷內可稽。另扣押之物品於查獲時，繩索係完整包裝於袋內，並未拆開使用。海錨均係新品，並無使用或生鏽之痕跡，並排放置於船上。白米均用棉袋裝上，並無品牌之標示（此與台灣地區所販賣之白米，均印有廠牌不同），自燃燈全係新品，其下之包裝盒上註明為捕魚訊號燈，江蘇省製造。此有照片十六張附於警訊卷內可稽，顯見均非屬台灣所購，供自己使用，被告此部份所辯均顯係卸責之詞，不足採信。至證人許陳愛於本院調查中所證繩索、海錨是分別在高雄、澎湖購買，石臼是從香港帶進來的。證人 陳西根 證稱本案之繩索、海錨是其替被告在大發工業區買的，證人 吳正利 證稱乙○○有於九十年颱風過後，向其購買海錨二十六支，以及被告所提出購買繩索、海錨之收據二份，又與被告於警訊中所供：「我委託大陸漁工：：回大陸之際代為尋訪打造船錨之商家：：」，「此次前往接駁的私貨，主要的纜繩及船錨等物品係因奇比颱風造成經營之箱網養殖業風損，災後重建用」等情不符，顯係事後迴護之詞，該收據亦與事實不符，均不足為被告有利之認定。另澎湖區漁會九十一年七月二十九日函所稱海錨及繩索確實為漁船出海作業時必須配備之器具一節，亦與本案被告出海攜帶海錨及繩索新品之情形不合，自難採為有利於被告之認定。
三、又查同案被告許陳愛係被告之妻，且為「大進滿號」漁船之船主，而被告非法航行至大陸地區，其目的在走私附表所示之大陸物品，並載回未經許可入境之大陸籍漁工陳建國等五人，許陳愛既為被告配偶，且一同出港航行至大陸地區，足見被告與許陳愛對於前開私運走私物品，使大陸地區人民非法進入台灣地區及非法航行至大陸地區等犯行，有犯意連絡及行為分擔，其等皆為共同正犯，應無疑義。又扣案如附表所示之大陸物品，固為被告以漁船上無線電與不詳船名之大陸漁船聯絡購入，已如前述。然扣案之大陸物品共有十八項，數量繁多，且認重量達三千九百二十一．七九二甲斤，顯非被告一人能力所能搬運至船艙內藏匿，足見同船出海之許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅等人必有協助被告搬運之行為，至為明確。而同案被告許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅於警訊均供述知悉被告所購入之大陸物品均屬私貨，足見其等對於被告私運上開走私物品之犯行，有犯意連絡及行為分擔，均應論以共同正犯。次查被告持船員洪乾源、許國堯、蔡春水、黃文放之船員證向澎湖縣西嶼鄉竹灣安檢站報關後，再由吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅頂替洪乾源、許國堯、蔡春水、黃文上船之事實，已據被告於警訊時供承不諱（見警卷第二頁正面），核與同案被告吳七
子、陳西利、許佛汙、許蔡春銅於警訊供述之情節相符，並有竹灣安檢站之船員，進出港登記簿影本一紙附於偵查卷第五頁可稽。被告此部分不實報關使他人出海之行為，至為明確，綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
四、按行政院依懲治走私條例甲告之「管制物品項目及其數額」，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，尚無該條之適用。此經司法院大法官會議釋字第一０三號解釋在案。是行政院雖於九十年十一月二十九日甲告修正「管制物品項目及其數額」，刪除丁項之內容，惟揆諸首開解釋明文，本件尚無法律變更之問題，對於走私行為之處罰，仍應適用修正前「管制物品項目及其數額」丁項之規定。核被告不實報關使他人出海，明知為不實之事項，使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾之行為，係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪。甲訴人雖未就此部分起訴，然起訴事實已敍及，本院自得予以審理。又被告為「大進滿號」漁船船長非法航行至大陸地區之行為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，係犯同法第八十條第一項前段之罪，其中已判決確定之同案被告許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙及許蔡春銅四人雖無船長、船舶所有人身分，但其等行為係於出海前即與分別具船長之乙○○事先基於犯意之聯絡而為之，顯與單純正常出海因船長決意前往大陸不得已聽命船長命令之情有間，是其等依刑法第三十一條第一項規定，仍應與被告乙○○成立共同正犯；被告私運走私物品進口逾甲告數額之行為，係犯懲治走私條例第二條第一項之罪。按懲治走私條例第二條第一項之罪，已經於九十一年六月二十六日修正甲布，同年月二十八日生效。修正後之法律，其法定刑為：「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，以之與修正前所規定之法定刑：「七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」相比較，以修正前之法律較有利於被告。依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較有利於被告之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定處斷。被告所犯私運管制物品進口罪使甲務員登載不實罪及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪，被告與許陳愛、吳七子、陳西利、許佛汙、許蔡春銅間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告使大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，則係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，而犯同條例第七十九條第一項之罪。此部分被告乙○○與許陳愛間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告同時私運走私物品及使大陸地區人民非法進入台灣地區而犯懲治走私條例第二條第一項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之私運走私物品罪論擬，其所犯私運走私物品與非法航行至大陸地區、使甲務員登載不實三罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從較重之懲治走私條例第二條第一項之罪處斷。（臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖另於九十一年四月二十四日經總統令修正甲布第二十四、三十五、六十九條條文，惟與
本件論罪科刑之罪無關，並無刑法第二條規定適用之問題，又菸酒管理法係九十一年一月一日始施行，被告行為時既在九十一年一月一日以前，亦無菸酒管理法之適用）。又甲訴人雖認被告未經許可出入我國國境之行為，另違反國家安全法第三條第一項之規定，渉犯該法第六條第一項未經許可入出境罪，惟查八十八年五月二十一日製定甲布之入出國及移民法第五條第一項規定：「國民入出國，應向主管機關申請許可；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行一年後，入出國不需申請許可」，本件被告於行為時係居住台灣地區設有戶籍國民，有原審法院向澎湖縣馬甲市戶政事務所查詢之電話紀錄一紙附卷可考，其未經申請而入出境之行為，自不構成犯罪，惟因甲訴人認此部分與上開起訴論罪部分，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、原審予以被告論罪，固非無見，惟查㈠懲治走私條例第二條第一項之罪，已經於九十一年六月二十六日修正甲布，同年月二十八日生效。比較修正前後之法律，以修正前之法律較有利於被告。依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較有利於被告之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定處斷，已如前述。原判決就此分未及審酌，尚有未洽。㈡被告以不實報關使他人出海之行為，係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪，已如前述，而原判決對被告此部分漏未審酌，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有走私使甲務員登載不實等犯罪，固無足取。然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾於民國八十九年間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院判處有期徒刑八月，緩刑二年確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，素行不佳，被告乙○○復為「大進滿號」漁船船長，在本件犯行中居於犯罪主導地位，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑伍月，扣案如附表第十三至第十八項所示之物品，為被告所有因犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款之規定沒收之。至附表第一項至第十二項等物品，已由高雄關稅局予以沒入，有該局九０年第一四二一號處分書附卷可稽，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第八十條第一項前段、刑法第二百十四條，第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年四月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾甲告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項：
違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表
編號物品名稱數量重量
一花生三包十八甲斤
二花生油四桶四十甲斤
三水蜜桃三箱六十甲斤
四米二十二包五百零六甲斤
五梨十四箱八十四甲斤
六海錨二十六支二千五百七十四甲斤
七繩索三捆五百六十二甲斤
八石刻魚一隻０．六甲斤
九石臼一個十二甲斤
十石臼一個三．五甲斤
十一自燃燈三十支四．二甲斤
十二自燃燈繩一捆一．四甲斤
十三惠泉啤酒二十三瓶十五．六四甲斤
十四百年皖酒十二瓶八．０四甲斤
十五靈芝酒十二瓶十八．七二甲斤十六中南海香菸三百包十二．六甲斤
十七小熊貓香菸二十包０．八四甲斤
十八石獅牌香菸六包０．二五二甲斤
總重量：三千九百二十一．七九二甲斤
Ａ