臺灣高雄地方法院99年度訴字第446號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第446號刑事判決

裁判日期：民國99年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第446號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○
樓（另案於台灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 鍾美馨 律師被告丙○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 陳惠美 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12032號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡）沒收。又共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡）沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾玖年；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡）沒收。庚○○共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。又共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑壹年。併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式子彈拾伍顆沒收。
又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品大麻壹包（驗後淨重零點零捌陸公克）沒收銷燬之。扣案之包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑參年陸月；罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之NOKIA行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收；扣案之制式子彈拾伍顆沒收；扣案之第二級毒品大麻壹包（驗後淨重零點零捌陸公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋壹只沒收。
丙○○、庚○○其他被訴部分無罪。
事實
一、丙○○（綽號「大管」）前因肅清煙毒條例等案件，先後經本院以81年度訴字第2221號、82年度訴字第2819號、臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第698號先後判處有期徒刑3年4月、3年6月、1年6月確定，嗣於民國93年11月
3日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。丙○○、庚○○（綽號「 建文 」）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，詎：
㈠丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經由欲購買海洛
因之戊○○於98年2月27日3時28分，以行動電話門號0000000000號撥打丙○○所有之行動電話門號0000000000號聯繫後，丙○○即於同日4時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，販賣1000元海洛因予戊○○。
㈡丙○○與庚○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，經
由乙○○於98年3月9日0時55分，以行動電話門號0000000000號撥打庚○○持用之行動電話門號0000000000號，與庚○○聯絡拿取海洛因之時地後，經庚○○轉告，丙○○於同日在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，無償提供少量海洛因予乙○○施用。又經由乙○○於98年3月16日19時24分，以行動電話門號0000000000號撥打庚○○持用之行動電話門號0000000000號手機，告知其需要海洛因後，經庚○○轉告，丙○○於同日在乙○○位於高雄市○○區○○街租屋處，無償提供少量海洛因予乙○○施用。
二、丙○○明知明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於98年2、3月間，在高雄市○○○路8之2號14樓住處，無償提供少量甲基安非他命予庚○○施用1次。
三、庚○○明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，仍於98年1月底至
2月初間之某日，在高雄市○○○路8之2號14樓租屋處，收受真實姓名年籍不詳綽號「峰仔」之男子交付之制式子彈（直徑9mm）22顆，並放置在上開處所，無故而持有之。
四、庚○○明知大麻乾葉係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，不得持有，仍於98年3月間在高雄縣鳳山體育館附近向真實姓名年籍不詳之人，購買大麻乾葉（驗後淨重為0.086公克），無故而持有之。
五、嗣為警於98年4月16日10時許，在高雄市○○○路8之2號
14樓查獲庚○○並扣得制式子彈（直徑9mm）22顆、大麻
1包（驗後淨重0.086公克）、庚○○所有之NOKIA手機1支（內含丙○○所有之0000000000號SIM卡）；另於同日11時10許，在高雄市○○○路○號5樓查獲丙○○。
六、案經辛○○政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。另辯護人表示附有通訊監察書之合法監聽譯文部分，不爭執其證據能力乙節，經查：本案下列所引用之監聽譯文，均係合法監聽，有通訊監察書6份（見本院審訴卷第79頁至第88頁、本院訴字卷第88頁至第90頁）可稽，併為說明。
二、事實一㈠部分：訊據被告丙○○矢口否認有於上開時地販賣第一級毒品海洛因予戊○○1次。經查：
㈠戊○○於98年2月27日3時28分，欲購買海洛因之，而以行
動電話門號0000000000號撥打丙○○所有之行動電話門號0000000000號聯繫後，丙○○即於同日4時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，販賣1000元海洛因予戊○○之事實，業據證人戊○○於本院審理時證稱：伊於98年3月27日3時28分16秒以行動電話門號0000000000撥打被告丙○○之行動電話門號0000000000，通話內容所提及之「一張」是指「要買1000元海洛因」等語（見本院訴字卷第66頁正面至第67頁正面）；於偵查中結證：伊於98年2月27日3時許，以行動電話門號0000000000撥打被告丙○○之行動電話門號0000000000購買「一張」即1000元之海洛因，嗣於同日4時許在高雄市○○路酷酷龍遊藝場向被告丙○○買1000元海洛因等語（見偵卷第56頁）明確，並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年2月27日3時28分16秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話門號0000000000通話內容係：「你在哪裡（我在七賢路）怎麼都沒有接（這一支我沒有在帶的，我都帶另外一支）瘋子有在那邊嗎他有鳳山嗎（幹嘛）我要叫他拿過來（多少）一張（要不然就是你要自己過來）你幫我打看看好嗎」（見警卷第84頁）等語可稽，足以認定。
㈡至證人戊○○雖於本院審理時證稱：伊當日僅有撥打上開電
話欲向被告丙○○買海洛因，但最後並未取得海洛因，伊於偵查中證述當日有拿到1000元之海洛因，係因警詢時警察有跟伊說若在偵訊時翻口供，會叫檢察官將伊收押云云。惟查：證人戊○○於偵查中明確指述於98年2月27日3時28分16秒通話後，向被告丙○○買1000元海洛因之時間係「同日4時」許，地點係「高雄市○○路酷酷龍遊藝場」等語（見偵卷第56頁），關於購買毒品海洛因之時間、地點均證述明確，自堪採信。且證人戊○○於警詢時，警方分別提示98年2月27日3時28分16秒、98年3月4日23時44分28秒詢問證人戊○○，經證人戊○○分別陳稱：98年2月27日3時28分16秒該通係向被告丙○○購買海洛因1000元，98年3月4日23時44分28秒該通則係被告丙○○叫伊撥打電話給建文等語（見警卷第82頁），由此可見，警方並無以任何不法手段要求證人戊○○一定要指述被告丙○○販毒，證人戊○○係出於自由意志就「個別」之通話內容之情形，回憶後始指陳當時之「有無」毒品交易情形。又證人戊○○於偵查中，經檢察官分別提示98年2月27日3時28分16秒、98年2月27日18時57分55秒、98年3月4日23時44分28秒訊問證人戊○○，證人戊○○亦分別陳稱：98年2月27日3時28分16秒該通係向被告丙○○購買海洛因1000元，並在當日4時在高雄市○○路酷酷龍遊藝場交易；98年2月27日18時57分55秒該通則因被告丙○○不讓伊賒帳而拒絕賣伊海洛因1000元，98年3月
4日23時44分28秒該通則係被告丙○○叫伊撥打電話給建文，但伊無建文之門號而作罷等語（見偵卷第56頁），由此可見，證人戊○○於偵查中係依其自由意志「分別」指述上開三通通話後之毒品交易情形。倘如證人戊○○於本院審理中所述，伊受警方恐嚇要收押伊，始指述被告丙○○販賣云云，則警方既有上開三通監聽譯文，證人戊○○如何可能「因受恐嚇」而指述其中一通通話係被告丙○○販賣海洛因予伊，「同時」又基於「自由意志」指稱其他二通通話被告丙○○並無販毒。可見證人戊○○於本院審理時證稱係警察恐嚇伊不得翻口供，否則會叫檢察官將伊收押云云，應非事實。㈢又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，
為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告丙○○絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告丙○○未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告丙○○所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告丙○○主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
㈣綜上所述，本件被告丙○○於上開時地販賣第一級毒品海洛因予戊○○1次之犯行堪以認定，應依法論科。
二、事實一㈡部分：訊據被告丙○○坦承僅有於98年3月16日轉讓海洛因予乙○○1次（見本院訴字卷第78頁背面），庚○○坦承僅有轉讓海洛因予乙○○1次（見本院訴字卷第78頁背面），均矢口否認有何共同轉讓轉讓海洛因予乙○○2次之行為，經查：
㈠乙○○於98年3月9日0時55分，以行動電話門號00000000
00號撥打被告庚○○持用之行動電話門號0000000000號，與被告庚○○聯絡拿取海洛因之時地後，經被告庚○○轉告，被告丙○○於同日在高雄市○○路酷酷龍遊藝場，無償提供少量海洛因予乙○○施用；乙○○又於98年3月16日19時24分，以行動電話門號0000000000號撥打被告庚○○持用之行動電話門號0000000000號，告知其需要海洛因後，經被告庚○○轉告，被告丙○○於同日在乙○○位於高雄市○○區○○街租屋處，無償提供少量海洛因予乙○○施用之事實，業據被告乙○○於本院審理時證稱：被告丙○○綽號大管、被告庚○○綽號建文，伊曾向被告庚○○、丙○○拿毒品，但次數及時間地點，因時間太久已忘記，其偵查中所述之情形均為實在等語（見本院訴字卷第71頁正面至第73頁正面）；於偵查中證稱：伊於98年3月9日0時55分46秒以伊妹妹所申辦之行動電話門號0000000000撥打被告丙○○之行動電話要拿海洛因，因找不到被告丙○○，乃撥打被告庚○○所持用之行動電話門號0000000000，由被告庚○○轉達丙○○， 嗣伊 到高雄市○○路酷酷龍遊藝場樓上酒店內，被告丙○○有拿一點海洛因給伊，沒有收錢；又於98年3月16日19時24分2秒，再以上開行動電話門號撥打給被告庚○○上開行動電話門號，說伊要海洛因，後來被告丙○○即回電撥打伊另一支行動電話再到伊高雄市○○區○○街租屋處，拿海洛因給伊，並沒有收錢等語（見偵卷第103頁至第105頁），並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3月9日0時59分16秒，行動電話門號000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「他出去辦事情，他叫你等一下啦（電話怎麼不通）男生現在沒有，他要處理啊（我要女生的耶）你不是說要男生、女生（女生的啦）好啦你那邊有嗎（我沒有帶出來）要多久（我現在要去公司）我在酷酷那邊等你」等語（見警卷第96頁）、刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3月16日19時24分2秒，行動電話門號000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（建文，你在那裏）我在家（大管呢，電話都不通）我不知道耶，你要什麼（女生的）要怎麼樣（一樣啊，我一向都這樣子）等一下好嗎（你拿過來好嗎，不要太久喔，我在痛苦喔）」等語（見警卷第96頁）可稽，應可認定。
㈡被告丙○○、庚○○雖均僅坦承各有轉讓海洛因予乙○○1
次云云，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。被告丙○○至少無償轉讓海洛因4次予乙○○之事實，及被告庚○○於明知伊要向被告丙○○索取海洛因之情形下幫伊轉達被告丙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證述明確（見偵卷第105頁），而證人乙○○證述其於98年3月9日、98年
3月16日19時撥打電話給被告庚○○轉達被告丙○○，再由被告丙○○各於當日無償轉讓海洛因予證人乙○○之事實，又如前述，是被告丙○○、庚○○共同於上開時地轉讓第一級毒品海洛因予乙○○2次之事實，應可認定。被告丙○○、庚○○均辯稱：各自無償轉讓海洛因予乙○○各1次云云，尚無可採。
㈢綜上所述，本件被告被告丙○○、庚○○於上開時地轉讓第
一級毒品海洛因予乙○○2次之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、上開事實二業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第79頁正面），核與共同被告即證人庚○○於偵查中之證述相符（見偵卷第74頁至第76頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見偵卷第36頁）可稽，足以認定。
四、上開事實三業據被告庚○○於本院審理中坦承不諱（見本院易字卷第19頁、第28頁、第29頁背面），並有辛○○政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第18頁至第20頁）、內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份含扣案制式子彈22顆照片2張（見偵卷第63頁）可稽，堪以認定。
五、上開事實四業據被告庚○○於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第79頁正面），並有辛○○政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第18頁至第20頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵卷第30頁）可證，應可認定。
六、論罪科刑㈠事實一㈠部分：被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4
條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告丙○○行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，以被告丙○○行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定較為有利。又按海洛因係毒品危害防制條例第2條所稱之第一級毒品。是核被告丙○○就事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣第一級毒品海洛因重度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告丙○○販賣海洛因與戊○○僅1000元，賣出海洛因之數量只1小包，所得財物甚微，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是被告丙○○縱處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰就被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。被告丙○○所犯，有上述之刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。㈡事實一㈡部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條所稱之
第一級毒品。是核被告丙○○、庚○○所為，均係犯同法第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告2人持有第一級毒品海洛因低度行為，均為轉讓第一級毒品海洛因重度行為所吸收，不另論罪。被告2人就事實一㈡之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人轉讓第一級毒品海洛因予乙○○2次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告丙○○有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告丙○○、庚○○雖於本院審理時自白各曾1次轉讓毒品海洛因予乙○○，惟被告丙○○、庚○○2人於偵查中均否認有何轉讓毒品海洛因予乙○○之行為（見偵卷第121頁、第128頁至第129頁），不符修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之要件，本件自無庸比較毒品危害防制條例第17條第2項新舊法。
㈢事實二部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第2級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金』。民國93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金』。故除轉讓之第2級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第
1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第
397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號（一）意旨參照）。是核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（藥事法雖於95年
5月30日修正公布第83條，但本項並無修正）。至被告丙○○雖於偵審中均有自白轉讓甲基安非他命予被告庚○○（見偵卷第129頁、本院訴字卷第79頁），惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照），被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照），是本件自無庸比較毒品危害防制條例第17條第2項新舊法之規定。
㈣事實三部分：核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告持有上開具有殺傷力之9MM制式子彈22顆之行為，因該22顆制式子彈，均屬同條例第12條第4項規定所處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。至被告雖供稱係於98年1月底或2月初某日，在高雄市○○○路8之
2號14樓租屋處，收受真實姓名年籍不詳綽號「峰仔」之男子交付之制式子彈（直徑9mm）22顆等語，惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項定有明文，其所稱「來源及去向」，前者係指該等槍砲、彈藥、刀械之取得來源，包括交付之人，及其交付之原因、時地、經過等情節；後者係指該等槍砲、彈藥、刀械之下落去向，包括目前藏置之處所或受移轉持有者之真實姓名及其所在等情節（最高法院93年度台上字第4007號判決意旨參照）。本案被告雖供陳其槍彈及毒品之來源為「峰仔」，然並無供述其真實姓名年籍資料，且卷內並無檢警因而據以破獲「峰仔」之相關事證，被告庚○○自不符上開得減輕其刑之要件，併此敘明。
㈤事實四部分：按大麻係毒品危害防制條例第2條所稱之第二
級毒品，是核被告 黃紘偉 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（毒品危害防制條例雖於98年
5月20日修正公布第11條，但本項並無修正）。㈥被告丙○○、庚○○就上述之事實一㈠、事實一㈡、事實二
、事實三、事實四所為，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈦爰審酌被告丙○○、庚○○均有毒品危害條例前科，當知毒
品對人體之危害性，被告丙○○竟為圖一己私利而販賣毒品海洛因予戊○○，被告丙○○、庚○○則轉讓毒品海洛因予乙○○，均助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，惟念及被告丙○○販賣第一級毒品海洛因所得甚微，被告丙○○、庚○○就轉讓第一級毒品海洛因部分，並無所得，且於本院審理時坦承部分犯行；被告丙○○明知禁藥甲基安非他命危害人體健康甚鉅，不僅造成他人身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用甲基安非他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，竟仍轉讓甲基安非他命供被告庚○○施用，且被告丙○○轉讓甲基安非他命，雖因法規競合後適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪予以論罪科刑（法定刑為7年以下），基於刑罰適用之整體性考量，自不宜低於上揭毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最低刑，惟被告 林献 於偵審中均有坦承犯行；被告庚○○明知扣案子彈22顆具有殺傷力，而對社會具有潛在之危險性，竟仍未經許可而持有之，且其持有子彈之數量非少，惟其犯後坦承犯行；被告庚○○明知第二級毒品大麻係對於人體健康之危害甚大之毒品，竟仍非法持有之，惟其犯後坦承犯行；及被告丙○○、庚○○個別之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○所處罰金刑部分，則參酌其教育程度、職業、家庭經濟狀況等情形，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及分別定被告被告丙○○、庚○○之應執行刑如主文。
㈧沒收部分
1.事實一㈠部分：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予戊○○所得款項1000元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。而
SIM卡為動產，私人間自得因買賣、移轉、贈與而移轉其所有權，而占有為所有權之表徵，除有反證外，一般占有SIM卡之人，即應為該SIM之所有人。經查：未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）係被告丙○○所使用之事實，業據證人戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷第66頁正、背面），依上開說明及上述犯罪事實之認定，該門號之行動電話（含SIM卡）應為被告丙○○所有，並供其為上揭販賣第一級毒品海洛因犯罪之用。是該門號之行動電話（含
SIM卡）雖未據扣案，但既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產抵償之。
2.事實一㈡部分：按共同正犯係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。扣案之門號0000000000號SIM卡係被告丙○○所有並借予被告庚○○持用之事實，及使用該門號之扣案NOKIA行動電話為被告庚○○所有並持用之事實，業據被告庚○○於本院審理時供述明確（見本院卷第80頁正面），且上開扣案之NOKIA行動電話（含SIM卡）為被告丙○○、庚○○共同為上揭轉讓第一級毒品海洛因2次予乙○○之用，業如前述。是扣案之NOKIA行動電話（含SIM卡），依共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，由被告丙○○、庚○○連帶沒收。
3.事實三部分：原扣案制式子彈22顆，其中7顆因鑑驗試射而滅失，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份（見偵卷第63頁），剩餘之扣案制式子彈15顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告庚○○所犯非法持有子彈罪、刑項下宣告沒收。
4.事實四部分：自被告庚○○處所扣得之第二級毒品大麻1包（驗後淨重0.086公克），係屬第二級毒品大麻，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷第30頁）可稽，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經高雄市立凱旋醫院將上開包裝袋1只與毒品大麻分別秤重，秤得上開毒品大麻淨重0.086公克，自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。上開包裝袋1只為被告庚○○所有，並係用以包裝毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
5.又被告丙○○、庚○○均有施用海洛因、甲基安非他命之情形，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份（見偵卷第36頁44頁）可稽。公訴意旨所指：警方於98年11月（應為4月之誤載）16日10時許，在高雄市○○○路8之2號14樓查獲被告庚○○並扣得之研磨機1台、稀釋用葡萄糖22包、吸食器1批、分裝袋（大）1包、分裝袋（小）
1包、海洛因1小包（即扣押物品目錄表之不明藥粉，驗前淨重0.824公克）、含咖啡因之白色粉末1大包（即扣押物品目錄表之不明藥粉）、第四級毒品假麻黃鹼1包（即扣押物品目錄表之不明藥丸，驗後淨重2.18公克）、含薄荷腦及甘露醇成分之錠劑1包（即扣押物品目錄表之不明藥丸）、電子磅秤1台、分裝用吸管1支、香煙1支等物；及警方於同日11時10許，在高雄市○○○路○號5樓查獲被告丙○○並扣得海洛因2小包（驗後淨重分別為0.005公克、0.036公克）、海洛因殘渣袋2個、安非他命1包、玻璃球吸食器
4支、斜削吸管3支、分裝夾鏈袋（小）1包等物，均無證據證明與本案有關（本案犯罪時間均係在98年2、3月間），且上開查扣之毒品等數量非大，應係被告丙○○、庚○○自行施用毒品所需之毒品及器具，自應於被告丙○○、庚○○施用毒品之案件（由檢察官另案起訴），另為適法之處理。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：丙○○與庚○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年3月7日20時許，因己○○於98年3月
7日19時42分以0000000000號撥打0000000000號與庚○○聯絡欲購買500元海洛因，經庚○○告知丙○○後，由丙○○於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500元海洛因予己○○（即起訴書附表編號二部分）。因認被告丙○○、庚○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以丙○○、庚○○之供述、證人甲○○、己○○之證述、刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）98年3月7日19時42分之監聽譯文及雙向通聯記錄等，為其主要論據。
四、經查：㈠己○○雖於98年3月7日19時42分以行動電話門號00000000
00號撥打庚○○之行動電話門號0000000000號，表達欲購買
500元海洛因之「要約」，但被告庚○○並無任何「承諾」之意思表示，於該通通話回應「等一下我再打給你啦」等語後，即未再與己○○聯絡之事實，業據證人己○○於警詢時證稱：伊從未向被告丙○○或庚○○購買或取得毒品，98年
3月7日19時42分57秒，伊雖以行動電話門號0000000000撥打被告庚○○行動電話門號0000000000，欲向其購買海洛因，但該次被告庚○○於電話中叫伊等一下，之後即未再與伊聯絡，而無毒品交易等語等語（見警卷第73頁至第75頁、第86頁）；於偵查中證稱：98年3月7日19時42分伊撥打被告庚○○之行動電話門號問海洛因，但之後被告庚○○並未回電等語（見偵卷第54頁）；於本院審理時證稱：98年3月7日以行動電話門號0000000000撥打被告庚○○行動電話門號0000000000，問有無毒品海洛因，但當日並未拿到毒品海洛因等語（見本院卷第69頁正背面）明確，並有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）載明98年3月7日19時42分57秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（女生的好啦，我朋友說要女生的啦，500啦，他說石頭要等，他現在在『啼』了）等一下我再打給你啦」等語（見警卷第79頁）可稽，應可認定。且被告庚○○雖於上開通話中告知己○○「等一下我再打給你」，但被告庚○○之後，並無再撥打電話予己○○討論或承諾販賣海洛因之事，此觀97年3月間行動電話行號0000000000係於警方之監聽中，但警方並無查獲被告庚○○有回撥電話予己○○之記錄即明，由此可見，該次通話被告庚○○所述「等一下我再打給你」，僅係虛應己○○購買海洛因之要約，而並未有任何販售海洛因予己○○之「承諾」。
㈡公訴意旨雖認：己○○於98年3月7日19時42分以00000000
00號撥打0000000000號與庚○○聯絡欲購買500元海洛因，經庚○○告知丙○○後，由丙○○於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500元海洛因予己○○云云，惟卷內並無任何證據可資證明該通通話後被告庚○○有「告知」被告丙○○「己○○欲購買海洛因」之事實。至證人己○○雖曾於警詢時證稱：伊在98年3月7日19時42分與被告庚○○聯絡後，就直接到七賢陸酷酷龍遊藝場找被告丙○○購買
500元海洛因云云（見警卷第86頁至第87頁）；復於偵查中證稱：伊之前聽說丙○○有在賣海洛英，98年3月7日19時打電話給被告庚○○說要找被告丙○○，後來跑到被告庚○○住處要被告丙○○的行動電話，之後伊逕與被告丙○○聯繫並購買毒品云云（見偵卷第54頁）。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。證人己○○於98年5月6日13時第一次接受警方詢問時，否認98年3月7日有與被告庚○○或被告丙○○為海洛因之交易後，旋即同意驗尿（見警卷第72頁至第76頁），嗣即於同日16時25分第二次接受警方詢問時即改口稱：伊在98年3月7日19時42分與被告庚○○聯絡後，就直接到七賢陸酷酷龍遊藝場找被告丙○○購買
500元海洛因云云（見警卷第85頁至第87頁），由此可見，證人己○○於第一次警詢並接受驗尿後，有可能因為自認涉犯毒品相關罪嫌，而為減輕或免除其刑而為不實之陳述之可能，是其陳述之真實性自有合理之懷疑。且證人己○○於98年5月6日13時第一次接受警方詢問時陳稱：伊98年3月7日雖有打電話給被告庚○○並為上揭通話內容，但該次並無交易毒品等語（見警卷第74頁）；於本院審理時證稱：伊98年3月7日並無打電話給被告丙○○，亦未向被告丙○○購買毒品海洛因等語（見本院訴字卷第68頁背面）。可見其證述，有前後不一之情形，尚難遽認其指述被告丙○○販賣海洛因之供述為真實。又98年3月7日19時42分57秒，行動電話門號0000000000撥入行動電話行號0000000000之通話內容係：「（女生的好啦，我朋友說要女生的啦，500啦，他說石頭要等，他現在在『啼』了）等一下我再打給你啦」等語，有刑事警察局通訊監察摘要譯文表（監聽電話0000000000）可稽（見警卷第79頁），由此僅能證明證人己○○撥打電話予被告庚○○，並不能證明該通通話後，尚有公訴意旨所指「經庚○○告知丙○○後，由丙○○於同日20時許，在高雄市○○路酷酷龍遊藝場販賣500元海洛因予己○○」之事實。是證人己○○上開不利於被告丙○○之證述，並無其他證據，可資佐證，以擔保其證述之真實性，自不能遽認為真實。
㈢此外，警方並未監聽到被告丙○○或被告庚○○於98年3月
7日與己○○達成交易毒品海洛因合意之通話，亦無當場查獲被告丙○○或被告庚○○有上開交付毒品海洛因予己○○之行為，亦無此部分相關證物扣案，公訴人復未提出其他積極證據證明被告丙○○或被告庚○○確有上開販賣海洛因予己○○之事實，本件自難遽認被告丙○○或被告庚○○有上開販賣海洛因予己○○之事實。
五、綜上所述，就被告丙○○、庚○○所涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因予己○○之事實，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告2人涉犯上開犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，被告2人上開被訴部分，不能證明被告
2人犯罪，依法應為被告2人無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例、第8條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官李昆南法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月6日
書記官蔡蓓雅附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。