裁判字號：最高法院98年台上字第7799號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七七九九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 吳義雄 律師上訴人即被告丙○○
丁○○原名 徐惠祥 .上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人（下稱甲○○等四人）有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯規定，論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益罪刑；丙○○、丁○○共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人之不法利益罪刑，固非無見。
惟：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文、事實及理由均相一致，方為適法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。查：①原判決理由說明甲○○等四人於行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，分別於民國八十五年十月二十三日、九十年十一月七日經修正公布，比較甲○○等四人行為時法及裁判時法之刑度及適用之結果，新法對甲○○等四人並未較舊法為有利，自應適用舊法即行為時法（八十五年十月二十三日公布之貪污治罪條例）論處等由（見原判決書第二十一頁第十行至倒數第五行、第二十三頁第九行、第十行）。乃原判決主文竟依九十年十一月七日修正公布之該條規定，贅為諭知：「……『明知違背法令」……」等語，已有未合。②原判決事實先認定丁○○、丙○○參與台北縣蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案、八十七年重陽敬老毛毯採購案及八十八年兒童節禮品採購案時，為達成形式上至少三家廠商參與投標之規定，乃分別向盈勵興業有限公司、尚好百貨行，或鉅谷企業有限公司、詠情（原判決部分誤載為詠晴）國際企業有限公司，或龍和文具股份有限公司、明德辦公用具股份有限公司借牌參與投標（見原判決書第三頁倒數第六至第五行、第四頁倒數第三行至第五頁第一行、第四頁倒數第四至第三行），似認上開公司均同意借牌予丁○○、丙○○以陪標台北縣蘆洲市公所經辦之上開各採購案。倘若非虛，丁○○、丙○○以上開各公司做為陪標廠商，縱如原判決所認定台北縣蘆洲市公所嗣於上開各採購案開標時，甲○○等四人明知並未實質比價，仍由乙○○或利用不知情之乙○○代理人 陳志盛 為紀錄，製做實質並未比價之內容不實之台北縣蘆洲市公所比價紀錄公文書，經由現場不知情之主持人 黃劍輝 、監標人 林明春 ，或 李月鈴 等簽名於該公文書上，再交由相關承辦人員附卷，辦理簽約等後續事宜以行使之，而犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪等情。惟上開各公司既已同意借牌陪標，甲○○等四人此部分行為似不足以生損害於上開各公司。乃原判決事實繼又認定甲○○等四人此部分行為，亦足以生損害於不知詳情之上開各公司，且認上開各公司人員均不知情（見原判決書第四頁第九、第十行，第五頁第十、第十一行，第六頁第八、第九行），自有理由矛盾之違誤。再者，原判決就上開各公司是否同意借牌陪標，除援引證人即龍和文具股份有限公司負責人 林炎同 、及丙○○、丁○○之自白外，並未敍明其他公司亦有同意借牌陪標之依據，亦有理由不備之違誤。③台北縣蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案，其採購規格，依卷附盈勵興業有限公司參與投標之估價單所載為「長五十七公分、寬三十七公分、高二十三公分」（見他字第一二九三號卷第三七六頁），與扣案之丙○○筆記本上記載「高五十五公分、長二十二公分皮箱」（見他字第一二九三號卷第三四八頁）不同；原判決事實記載「丙○○於八十七年七月初，即透過管道知悉，蘆洲市公所教師節禮品將採購旅行箱及採購之大致規格，乃於其筆記本內……註記『皮箱＠高五十五公分、長二十二公分……』等字樣，……嗣甲○○、乙○○於八十七年九月初某日，果決定採購如上規格之旅行箱……」等語（見原判決第三頁第十五至十八行），似與卷內資料不盡相符。再者，原判決理由說明本件卷證，除甲○○等四人及其辯護人爭執之部分（即甲○○等四人於法務部調查局台北縣調查站〈下稱台北縣調站〉所為之陳述）外，本件認定事實所引用之人證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、甲○○等四人及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力等情（見原判決書第九頁第五至十三行），並援引證人 黃育民 、 林碧霜 、 陳文澤 （判決書部分誤載為 陳文潭 ）、 吳銘銓 、 張粵芳 、林明春、林炎同等人於台北縣調站之陳述，作為論罪之依據。惟甲○○、丙○○、丁○○之辯護人於原審行準備程序即主張被告以外之人於台北縣調站所述，係審判外之陳述，屬傳聞證據，沒有證據能力等情（見原審卷第四十三頁），且依原審審判期日之筆錄所載，審判長於提示並訊問對該等證人之證述有何意見時，甲○○等四人及辯護人亦答稱「如前所述及狀所載」」等語（見原審卷第八十四頁）。原判決認上開證人於台北縣調站所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應有證據能力，亦與卷內資料不相符合。此部分亦有理由矛盾之違誤。④甲○○、乙○○辦理台北縣蘆洲市八十七年教師節旅行箱採購案，係採公告比價之方式辦理等情，為原判決所認定（見原判書第三頁倒數第七行）。乃原判決理由敍明「其等辦理採購物品，不依規定擇覓『通訊比價』之廠商，私下接受被告丁○○提供之三家公司作為『通訊邀商』比價之廠商……甚至遲延寄發『邀商比價』公文，若非如此，媚之蒂公司豈可能順利得標……」等語（見原判決書第十二頁第十二至第十六行），似又認該採購案係採「通訊比價」之方式辦理，亦有未合。㈡、八十五年十月二十三日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，行為人所圖私人之利益須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符，此觀同條例第十二條：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定自明；是公務員直接或間接圖取私人何種不法利益？所圖得不法利益之數額若干？攸關其所犯之圖利罪有否上開減輕其刑規定適用之判斷，自應於判決事實欄詳實審認、記載，以彰顯不法利益之具體事實，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用法律之依據。又一般合法之政府採購案，得標廠商於履行採購案，在扣除材料成本、管銷費用（即運輸、包裝等人事費用）及必要之稅捐後，並應有合理之利潤，然得標廠商若係因承辦之公務員違背法令規定，使本應流標之採購案，因該公務員之違法行為，而使得標廠商得以承作該採購案，則上開所指之合理利潤，即屬該得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決事實欄雖認定甲○○等四人於經辦八十七年教師節旅行箱採購案、八十七年重陽敬老毛毯採購案及八十八年兒童節禮品採購案，因違背法令規定，因而使媚之蒂國際企業有限公司（下稱媚之蒂公司）不法標得上開各採購案，獲得得以販賣新台幣（下同）二百四十七萬五千元、四百六十七萬八千八百元及一百一十七萬三千八百零八元（媚之蒂公司原以一百八十八萬六千四百十元得標，嗣因公所預算不足刪減採購，以一百一十七萬三千八百零八元核付貨款）之商品予台北縣蘆洲市公所之不法利益等情（見原判決書第四頁第十至十二行，第五頁第十一至十三行，第六頁第九至十二行）。然原判決對於媚之蒂公司承作上開各採購案，於每一件採購案所獲取之不法利益究為若干？既未於事實欄內予以明確認定、記載，並於理由內加以說明，致本院對所適用法律之當否無從判斷，亦有未合。又原判決雖認定台北縣蘆洲市公所八十八年兒童節禮品採購案，媚之蒂公司原以一百八十八萬六千四百十元得標，嗣因公所預算不足刪減採購，以一百一十七萬三千八百零八元核付貨款等情；惟依卷附台北縣蘆洲市公所簽呈所載「八十八年兒童節禮物計採購一百九十萬五千二百四十八元。原擬由五、一、二項下支應……截至目前為止僅剩一百一十七萬三千八百零八元。故兒童節禮物經費擬由五、一、二項下支應一百萬元正。餘款擬由十三、一、二業務費項下勻支……」，嗣經蘆洲市公所主計室主任林明春簽擬「五、一、二項下支應一百一十七萬三千八百零八元，不足七十三萬一千四百四十元一百萬元，由十三、一、二項下勻支」，並經甲○○（主任秘書）批准等節（見偵字第一六九三號卷㈡第一三二頁）。似與原判決所認定之數額不同，則該採購案，台北縣蘆洲市公所究支付媚之蒂公司多少款項？亦有再予調查、釐清之必要。㈢、法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。原判決雖敍明除原判決附表編號十八、二十一、三十以外之三十一件採購案，因查無證據足以證明甲○○等四人有共同圖利媚之蒂公司之犯行，且公訴人認上開部分與已起訴並經論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情（見判決書第二十五頁之參、一、㈡不另為無罪之諭知部分）。惟檢察官起訴書原記載「……其他採購案：經查自八十七年三月至八十八年六月間蘆洲市公所共發包約三十五件禮品採購案，除前述三件（即原判決附表編號十八、二十一、三十）外，尚有二十七件採購案……其中包括八十七年度兒童節……等案（按起訴書實際上僅列載原判決書附表編號一、二、四、五、七至十二、十四至十六、十九、三十三及三十四等十六案），承辦人乙○○均未依規定進行市場訪價，且其明知程序不合法，仍指定媚之蒂公司承作，圖利金額達一百萬餘元……」等語，因檢察官就此部分起訴範圍並不明確，第一審檢察官乃於九十三年二月十二日、同年四月八日及同年五月十八日當庭及具狀更正補充起訴書犯罪事實欄關於其他採購案之部分，除原判決附表編號十
八、二十一、三十之外，尚有二十六件採購案（即除起訴書已列載之上開十六案外，另補充原判決附表編號三、二十、二十二至
二十五、二十九、三十一、三十二等九案，及原判決附表未記載之八十七年五月五日尼加拉瓜邀請考察訪問禮品採購案），此有第一審筆錄及檢察官補充理由書、論告書在卷可憑（見第一審卷㈡第一四四、一四五頁，及卷㈢第五十二、三二一至三二二頁）。原判決附表編號六、十三、十七、二十六、二十七、二十八等六案，似非檢察官所起訴之範圍，而原判決理由又敍明並無證據足以證明甲○○等四人就此六件採購案亦涉有圖利之犯嫌，則此六件採購案與原判決論罪科刑部分似無裁判上一罪之關係，揆諸上開說明，原判決就檢察官所未起訴之該六件採購案併為審理，亦有未受請求之事項予以判決之違誤。另就檢察官補充關於尼加拉瓜邀請考察訪問禮品採購案部分，則有已受請求事項未予判決之違誤。㈣、刑法第三十一條第一項已於九十五年七月一日修正公布實行，自原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，比較新舊法結果，新法既有「得減輕其刑」之規定，修正後之規定顯較有利於行為人。原判決認定丙○○、丁○○雖無公務員身分，惟與有公務員身分之甲○○、乙○○共同圖利媚之蒂公司，及共同行使公務員登載不實文書罪，依貪污治罪條利第三條規定、刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論等情（見原判決書第二十三頁第五至八行、同頁第倒數第十行至第八行）。則丙○○、丁○○就所犯上開二罪，是否能適用修正後刑法第三十一條第一項關於減輕其刑之規定，原判決未予比較說明，亦有未當。㈤、刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，而故意登載於其職務上所掌之公文書而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員；至同法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，係利用公務員不知情或受欺罔，而將不實之事項登載在職務上所掌公文書，其犯罪主體為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員明知為不實之事項，竟利用有此權限之他公務員而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，應無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。台北縣蘆洲市公所八十七年重陽敬老毛毯採購案、八十八年兒童節禮品採購案，該兩案於八十七年十月十二日、八十八年三月二十六日開標時，關於「台北縣蘆洲市公所開標紀錄表」、「台北縣蘆洲市公所比價紀錄表」之公文書，其製作人均係陳志盛等情，有上開二份紀錄表附卷可參（見偵字第一六九三二號卷㈡第十七、一一八頁）。陳志盛或因業務代理關係，而於開標當日代理乙○○製作上開二份紀錄表（上開二份紀錄表之紀錄人欄簽署「陳志盛代」，且乙○○於台北縣調站曾供稱：八十七年十月十二日該重陽敬老毛毯採購案開標時，伊正在接受「委升薦任」之訓練等語〈見他字第一二九三號卷第九十一頁反面〉），然仍不失為係該二份紀錄表之製作人。原判決事實欄記載甲○○等四人利用不知情之乙○○代理人為紀錄，製作並行使上開二份不實內容之紀錄表（即公文書）等情（見原判決書第五頁第四至第九行、第六頁第三至第七行）。如果無訛，則甲○○等四人此部分所犯，究係刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，或同法第二百十六條、第二百十四條之罪，即非無研求之餘地。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知（見原判決書第二十五頁理由欄參、）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決雖認台北縣蘆洲市公所八十七年教師節旅行箱採購案於八十七年九月二十四日開標時，台北縣蘆洲市公所比價紀錄表之製作人係乙○○等情（見原判決書第四頁第四行），然卷附該紀錄表影印本並未影印紀錄人欄部分（見偵字第一六九三二號卷第七十二頁、第一審卷㈣第九十六頁），本院無從查核；另原判決附表編號十八所示之八十七年教師節旅行箱採購案之得標及支付金額欄似為二百四十七萬五千元，而非二百六十三萬五千二百元。案經發回更審，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十九日
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