最高法院110年度台上字第358號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第358號刑事判決

裁判日期：民國110年04月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第358號上訴人 郭冠宏 選任辯護人 熊家興 律師
黃逸豪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月30日第二審判決（108年度上訴字第1450號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7868、9059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭冠宏部分之無罪判決，改判依想像競合之例，從一重論處其非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱非法持改造槍枝）罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例〔下稱槍砲條例〕第8條第4項之非法持有改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣〔下同〕6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為相關沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人所駕駛之汽車車窗均貼深黑色隔熱紙，在白天就看不
見車內狀況，何況是本件攔檢之深夜0時25分許，且證人即攔檢警員 洪萁鍠 、 翁誌皓 於第一審中之證稱歧異，苟上訴人未繫安全帶，為何並未開立交通罰單，顯示只是恣意攔檢盤查之藉口。又所謂上訴人前曾規避查緝而逃逸，亦僅其等偵查人員片面之詞，何來符合警察職權行使法第6條第1項第1款之要件，原判決所為判斷，與經驗法則相違，有判決不備理由之違法。
㈡在攔檢現場，上訴人已表明手指虎是塑膠的，翁誌皓亦有碰
觸及以手電筒照明，一般人都能當場判斷是塑膠製品或鋼製物品，遑論是警察機關人員，原判決以洪萁鍠、翁誌皓之證言，認為上訴人涉犯非法持有手指虎尚屬有據等情，顯與經驗法則有違。
㈢上訴人駕車正常行駛於道路上，突遭警方以警車橫向攔車，
已涉犯強制罪，繼而未經上訴人同意，將人車強制帶回警察局，製造出對上訴人不利且無法脫身之客觀狀況，警方係藉回警察局接受盤查之名，行搜索之實；攔查當時警察已經由警用小電腦查明上訴人之身分，警察自無從將人車帶回警察局，上訴人從未表示同意前往警察局。本案查獲持有槍、彈之公益保護，不應優先於法治國之正當法律程序原則及上訴人人身自由、隱私、訴訟等基本權之保障，原審以翁誌皓之證詞認定警察將上訴人及所駕車輛帶回警察局之目的是為搜索該車輛，顯係認定警察是有意為之，然於認定證據能力有無時，卻認定警員主觀上並非有意，判決所載理由顯有矛盾。從而，扣押之槍、彈應認無證據能力，而認為扣案槍、彈具有殺傷力之鑑定報告，自應為相同之評價，不得作為本案證據，原判決有違背證據法則之違誤等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人有原判決事實欄一所載，於民國104年12月29日晚上，在臺南市○○區○○○路之復華夜市，自 吳哲安 （已歿）處取得具有殺傷力之改造手槍1支、子彈19顆（其中3顆不具殺傷力）而持有之，嗣於106年4月23日0時25分許，在臺南市○○區○○○路與復華六街口，為警攔停其所駕駛車輛（搭載 張軍堂 ），後在該車副駕駛座前置物箱底下、左後座椅墊下查獲前開改造槍枝及子彈犯行之得心證理由。
⒉並對上訴人否認有上開非法持有改造槍枝、子彈犯行所辯：
扣案改造手槍、子彈是 王玉鼎 所有，警方攔查車輛當天，我跟張軍堂、王玉鼎一起外出，扣案之槍、彈是王玉鼎自己放在我車上，我並不知車內藏有扣案之槍、彈，王玉鼎下車沒多久，我就被警察攔查等語，如何與事實不符而不可採信之旨，已詳予指駁。
⒊經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈡警察執行巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域
，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現違禁物等事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施，僅於受臨檢人同意、顯然無法查證其身分之情況下，始得將受臨檢人帶往勤務處所查證，且帶回之目的，應限於查明被臨檢人之身分。此立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。又刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違背法律程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。原審已敘明：
⒈如何依洪萁鍠、翁誌皓之證言、第一審對警員攔查全程錄影
光碟之勘驗筆錄，而認：①洪萁鍠、翁誌皓於執行巡邏勤務時，因見上訴人駕車未繫安全帶，且上訴人前曾駕駛該車規避查緝而逃逸，故將之攔停盤查，符合警察職權行使法第6條第1項第1款之要件，並無違法。②但警員當時已使用警用小電腦查得上訴人之前科資料，上訴人並有出示其證件，已獲知上訴人之身分，又上訴人停車在道路上而有妨害交通之情形，是因警員將警車直接擋在車前攔停之方式所致，至警員職務報告所載及洪萁鍠所述車上有愷他命味道一節，經原審調查結果認並非可採，是警員即不得以查證身分為由，將上訴人及所駕車輛帶回警察局。③扣案之塑膠材質手指虎雖非槍砲條例所列管之違禁物，上訴人於現場也表明該手指虎為塑膠製而非鋼製，然攔查時為深夜，現場光線並非充足，翁誌皓雖有短暫接觸手指虎，但以臨檢現場隨時可能有突發狀況之心理壓力，塑膠或金屬材質產品之觸感、重量相似度甚高，難以苛求警員在匆促之時間或者僅以受臨檢者片面之詞，即能立即判別是否為違禁物，是警員認為上訴人有涉犯槍砲條例第14條之非法持有手指虎之犯嫌，尚屬有據。④惟警員此時即應將臨檢程序轉為刑事調查，依刑事訴訟法相關規定，以現行犯當場逮捕，並為權利告知後，再進行搜索及扣押，警員未依上開規定處理，反而將上開人車帶回警察局進行犯罪調查，即難認合於正當法律程序。⑤上訴人在警察局固有簽署自願受搜索同意書，然警員將上訴人帶回警察局，已不符警察職權行使法之規定，且依當時執行搜索之情況，在警察局地下室、現場有警員5、6人以上、搜索出改造手槍及子彈之更不利結果等情觀之，應可認上訴人係迫於現場情勢所致，並非出於真摯性之自願所為，而與刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定不合之旨（見原判決第2至8頁）。
⒉依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌：①上訴人有駕車未繫
安全帶之交通違規，之前曾規避查緝而逃逸，並目視發現車內有手指虎，始對該車進行搜索，警員搜索違背法定程序之程度尚非重大，主觀上亦非出於惡意。②警員未對上訴人為權利告知，此僅為程序上之瑕疵，違法情節尚屬輕微，此瑕疵係屬偶發性個案，並非普遍、長期存在之違法搜索陋習，尚無須以禁止使用證據來預防將來再度違法之必要。③搜索之過程，上訴人全程在場，且警方錄影存證，警方上開法律程序之違法，對上訴人訴訟上之防禦並無重大之不利益，亦不致受有顯著之侵害，使用該等證據不致加深或擴大上訴人之損害；④持有改造手槍及子彈，於立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質，上訴人犯罪所生之危害應屬重大，且為證明上訴人犯罪所不可或缺之證據等情。而認扣案之改造手槍1支及子彈19顆，均應認有證據能力，得採為本案證據等旨（見原判決第8至10頁）。
核原判決此部分關於證據能力之論述，均與卷內資料相符，依前開說明，難謂原判決有認定事實不依證據、違反證據法則、理由不備或理由矛盾之違法。
㈢上開上訴意旨所指各節，或係重執上訴人在原審辯解各詞，
或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月3日