裁判字號：最高法院110年台上字第763號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第763號上訴人 蕭銘舜 原審辯護人 廖偉成 律師上訴人 陳柏宏
陳柏榕 張兆寬 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月7日第二審判決（108年度上訴字第1396號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26984號）提起上訴（蕭銘舜由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人陳柏宏、陳柏榕、張兆寬（以下合稱「陳柏宏等3人」）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於陳柏宏等3人有罪部分之判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處陳柏宏等3人犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上共同犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂（下稱加重詐欺未遂），共15罪刑（均係以一行為犯加重詐欺未遂罪、參與犯罪組織罪；陳柏宏各處有期徒刑6月【11次】、7月【4次】，並就得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑1年，不得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑9月；陳柏榕各處有期徒刑6月【15次】，並定應執行有期徒刑1年2月；張兆寬各處有期徒刑6月【14次】、7月【1次】，並就得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑1年2月），均另為沒收之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
陳柏宏等3人之上訴意旨略稱：
陳柏宏部分：
㈠原判決附表（下稱附表）甲編號1至15所示之受騙女子，真正
姓名及年籍均不詳，且微信暱稱者，多係經由交友網站取得聯繫，非必然出於交友戀愛之目的，多係虛擬帳號，或有重複註冊，故各該暱稱縱有註記地點及日期，亦無法確定是否為同一人。依罪疑唯輕利於被告原則，應論以一次加重詐欺未遂罪。㈡本案雖有以不實基本資料註冊帳號，並假冒為帥氣、有正當工
作之男子，於交友網站上與女子攀談，但依卷內微信對話，均未進展至勸誘匯款之程度，足見本件尚未對被害人實施「有關受詐者判斷其要否交付財物或為使人得利行為之事實」，難認為已著手於詐欺犯罪之實行，不能論以未遂。且本案之被害人亦未因而就「是否交付財物」之判斷上陷於錯誤，與詐欺罪之要件不符。原判決論以加重詐欺未遂罪，適用法則難謂妥適。㈢原判決以陳柏宏係以一行為犯參與犯罪組織罪及加重詐欺未遂
，為想像競合犯，從一重論以加重詐欺未遂罪。然其就參與犯罪組織部分於偵審中均自白，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，應減輕其刑。原判決對於何以未適用該規定減輕其刑，僅泛言：「本件既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項規定減刑」云云，有違本院108年度台上大字第3563號裁定、108年度台上字第4405、4408號判決之意旨。
㈣陳柏宏自查獲後，始終坦承犯行，且僅係於機房擔任機手之低
階人員，屬聽命行事之受雇角色，參與時間非長，又無任何獲利，情節輕微，因年輕，社會經驗及閱歷有限，一時失慮遭人利用所致，兼衡尚無被害人受騙匯款，自應以較低之非難評價，以實現刑罰權分配之正義。原判決定應執行刑部分，均屬過重，不符比例、公平及罪刑相當原則。而其經此偵、審教訓後，深切反省警惕，日後絕無再犯之虞，符合緩刑要件，請諭知緩刑等語。
陳柏榕部分：
㈠原判決主文就陳柏榕部分並未記載任何易刑宣告，然於理由欄
內則記載：「……分別就得易服社會勞動、不得易服社會勞動部分，均定其應執行之刑如主文第2至第5項所示……」等語，就陳柏榕是否得易服社會勞動乙節，主文及理由顯有矛盾。㈡原判決未依法院加強緩刑宣告實施要點審酌陳柏榕並無前科，
一時失慮致罹刑章，且本案並無任何實際受害人，犯罪情節所生危害甚低，且於偵、審中均自白，態度良好，亦於市場擺攤做生意，有正當工作，已無再犯之虞，並願意接受擔任志工、法治教育宣導等附條件之緩刑宣告等情，未予緩刑宣告，有違自由裁量權限等語。
張兆寬部分：
㈠原判決認定張兆寬與其他同案被告就本件加重詐欺未遂，有犯
意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，卻未於其犯罪事實欄（下稱事實欄）內，記載張兆寬與其他同案被告有何行為分擔，有違有罪判決書應記載犯罪事實之規定。
㈡原判決未於其理由欄內說明認定張兆寬與其他同案被告間有犯意聯絡及行為分擔之依據，有判決理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定陳柏宏等3人有事實欄一、二所載分別於民國106年8月間起加入蕭銘舜（如後述「貳」）、綽號「 蕭邦 」成年男子所發起之詐騙犯罪組織，假冒高帥、有正當工作之男子，以電腦網際網路於交友網站發出交友訊息，詐騙被害人即附表甲「受騙女子」欄內之女子，惟因其等尚未匯款而詐欺未遂等犯行之得心證理由。並敘明：⑴陳柏宏等3人之原審辯護人為其等辯護稱：①詐欺取財之著手以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為著手實行與否的認定標準，從卷內陳柏宏等3人聊天對話紀錄，可以看到大部分屬於認識、互相聊天的階段，如果聊天內容僅與對象加好友、聊天、問候語、日常生活對話或男女曖昧，但尚未有任何談論金錢、投資理財、借款等言語或文字情況下，客觀上難認有向被害人施以詐術的著手行為，因認並未著手詐欺犯行等語。②陳柏宏等3人在交友網站上與15個暱稱對話，背後是否代表不同15人，因為欠缺真正相關對象的姓名及年籍資料，實在難以區分，更何況陳柏宏等3人在網路上所註冊相關帳號填載的內容、基本資料都不實在，相對而言，對於15個對象暱稱所填載地點、日期是否有虛擬亦不能排除，應該至少可以認為有一個人等語。⑵陳柏榕之原審辯護人另為其辯護稱：陳柏榕係自106年8月中旬才加入詐欺集團，附表甲編號1之被害人被騙時間是在同8月13日，而一般所稱「中旬」時間廣泛，附表甲編號1部分陳柏榕應尚未參與等語，如何均無足為有利陳柏宏等3人之認定或認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第7至9頁）。
㈡經核原判決關於陳柏宏等3人部分之採證認事並無違反經驗法
則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決就陳柏宏等3人各就事實欄二所載加重詐欺未遂部分，如何足認各具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第5至7、11至12頁）。所為論斷，於法並無不合。
⒉想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益
皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
①原判決已敘明以陳柏宏等3人之責任為基礎，審酌其等犯罪之
動機、目的、所參與之行為態樣、犯罪之危害、分工情形及對參與犯罪組織部分自白，符合該部分減刑規定之情，並坦承犯行等之犯後態度，其等之素行、智識及教育程度、工作、生活狀況等刑法第57條所列各款事項而為量刑，並定應執行之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限或違反不利益變更禁止原則，尚難指為違法。
②原判決關於陳柏宏等3人於偵查及審判中均自白參與犯罪組織
部分，已於量刑時敘明一併審酌其等有該減輕其刑之情形等旨（見原判決第18頁），依前揭說明，並無違誤，核與本院108年度台上大字第3563號裁定、108年度台上字第4405、4408號判決之意旨亦無不合。
⒊法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何況，原判決不予宣告陳柏宏等
3人緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其等緩刑宣告之理由（見原判決第15頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。
⒋受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項得易
科罰金之規定者，得依同條第2項折算規定，易服社會勞動，刑法第41條第3項定有明文。且刑事訴訟法第309條關於有罪之判決書，應於主文內記載之事項，並不包括得易服社會勞動之情形。陳柏榕所犯各罪所宣告之有期徒刑6月，係合於刑法第
41條第3項得易服社會勞動之要件，原判決未於主文諭知得易服社會勞動之旨，於法並無不合。又刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，陳柏榕所犯各罪所宣告之刑並無該條但書情形，原判決以其均屬得易服社會勞動之罪，而併定其應執行之刑，亦無違誤，難謂有何主文與理由矛盾情事。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執陳柏宏等3人個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
陳柏宏等3人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指
摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認陳柏宏等3人之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。
貳、上訴人蕭銘舜部分：按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條
前段定有明文。本件蕭銘舜係由其原審辯護人廖偉成律師，於法定上訴期間內，為蕭銘舜之利益，以蕭銘舜之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提
起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。
查：蕭銘舜不服原判決撤銷第一審關於其有罪部分之判決，改
判仍依想像競合犯之例，從一重論處蕭銘舜①修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之共同發起犯罪組織罪刑（係一行為觸犯發起犯罪組織罪、加重詐欺未遂罪；處有期徒刑1年9月、刑前強制工作及併科罰金）；②加重詐欺未遂，共14罪刑（各處有期徒刑9月【10次】、10月【4次】；並與①定應執行有期徒刑2年10月），並均為沒收之宣告。由其原審辯護人於109年6月2日代為提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出其上訴理由書狀。
綜上，應認蕭銘舜之上訴不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年4月30日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月3日