裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第470號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○義務辯護人宋明政律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第24094、27088號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋；檢驗前毛重零點柒公克、檢驗前淨重零點參陸肆公克、檢驗後淨重零點參伍肆公克），沒收銷燬之，扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元及門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡），均沒收之；又行使偽造私文書，累犯，處有期徒刑參月，如附表所示之署押，均沒收之。應執行有期徒刑拾伍年參月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋；檢驗前毛重零點柒公克、檢驗前淨重零點參陸肆公克、檢驗後淨重零點參伍肆公克），沒收銷燬之，扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡）及如附表所示之署押，均沒收之。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4852號判決處以有期徒刑5月，於民國96年2月13日易科罰金執行完畢。緣於97年8月20日晚間某時，丁○○以其門號0000000000號行動電話撥打至乙○○所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因及其數量，乙○○即告知丁○○會將第一級毒品海洛因1包（含包裝袋；檢驗前毛重0.
7公克、檢驗前淨重0.364公克、檢驗後淨重0.354公克）藏放於高雄縣○○鎮○○路○號10樓之3住處對面空地之凹槽內，其可自行拿取，並會派人下樓向其收款；同日23時50分許，丁○○依約前往欲拿取毒品及交付款項，乙○○乃在其住處，將一內裝不明物品之紙袋1個交予丙○○，並指示丙○○下樓向丁○○收取新臺幣（下同）3,500元及交付該紙袋予丁○○。詎丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟與乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（乙○○涉犯共同販賣毒品、藏匿人犯部分，另由本院審理中），明知乙○○指示其向丁○○收取之3,500元係販賣第一級毒品之款項，竟仍同意下樓至高雄縣○○鎮○○路○號前向丁○○收取款項而與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○；丁○○因已自行至上開毒品藏放地點拿取第一級毒品海洛因並放置於褲袋內，見丙○○前來，隨即交付3,000元予丙○○，丙○○則將3,000元放入身上口袋內並將上開紙袋交予丁○○；惟丙○○認丁○○交付之款項與乙○○要求收取之價金款不同，尚不足500元，遂要求丁○○撥打手機向乙○○求證，於丁○○撥打手機向乙○○求證之際，旋為警當場查獲，並自丙○○處扣得現金3,000元，另自丁○○處扣得上揭海洛因。乙○○見丁○○、丙○○為警查獲，隨即逃逸，惟嗣於
97年9月18日22時45分許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號清心遊藝場前，為警逮捕，並扣得門號為0000000000號之行動電話1支。
二、又丙○○為警查獲逮捕後，竟為避免其通緝犯身份遭人發覺及逃避刑事追訴，遂基於行使偽造私文書之接續犯意，冒用其弟 陳瑞文 之名義，於97年8月20日起至同年月21日止之警詢時及偵訊中，在高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊三分隊偵訊室及臺灣高雄地方法院檢察署偵查庭，向承辦員警、檢察官表明渠為「陳瑞文」而應訊，且未經陳瑞文同意，接續於如附表所示之文件欄位上偽造數量如附表所示之陳瑞文名義之署名、捺印，藉此表示願意據實陳述，否則願受偽證罪之處罰之意，完成偽造「陳瑞文」之具結結文私文書，隨後將上開文書交予檢察官，據以行使，足生損害於真正名義人陳瑞文及司法機關偵審對象之正確性。嗣丙○○於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動向承辦員警坦承上開冒名犯行，而接受裁判。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分及高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度臺上字第3220號判決參照）。查證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第8009號卷〈下稱偵一卷〉第4頁），而被告、辯護人對於上開證人之證言，亦未曾釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，且其後於審判中經被告之辯護人進行反詰問，亦給予被告對質之機會，揆諸上開規定及說明，應認具有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上揭之證據外，檢察官、被告及其等之辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，被告及其辯護人則並同意將之作為證據（本院98年度審訴字第448號卷第66頁反面、第84頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、犯罪事實一部份：
（一）訊據被告丙○○固坦承有受同案被告乙○○之指示，於上揭時地交付丁○○紙袋1個，並向丁○○收取3,000元之事實，然矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，辯稱：其僅係基於幫助之意思，將上揭紙袋交付與丁○○，並向丁○○收取3,000元，然其並未將毒品交予丁○○，是其應僅係幫助犯 云云 ，惟查：
１、關於丁○○於97年8月20日晚間某時，丁○○以其門號0000000000號行動電話撥打至乙○○所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因及其數量，同日23時50分許，丁○○依約前往欲拿取毒品及交付款項，乙○○乃在其住處，將一內裝不明物品之紙袋1個交予丙○○，並指示丙○○下樓向丁○○收取3,500元及交付該紙袋予丁○○，丙○○遂下樓至高雄縣○○鎮○○路○號前向丁○○收取3,000元，丙○○則將上開紙袋交予丁○○並將3,000元放入身上口袋內等情，為被告丙○○所不爭執，核與證人丁○○於偵訊時、本院審理時之證述大致相合（見本院卷第177頁、第178頁、第180頁、第188頁；偵一卷第5頁、第6頁），並有3,000元扣案可佐，復有蒐證照片6張在卷可稽（見高雄市政府警察局新興分局高市警刑偵三字卷〈下稱警一卷〉第31頁、第32頁），是此部分之事實，堪予認定。
２、再查，證人丁○○於本院審理時另證述：當天其打電話予同案被告乙○○購買海洛因，同案被告乙○○向其表示，會將東西放在住處對面空地之凹槽內，要其自己去拿，之後會有一個朋友下來收錢，要其等一下，後來其才知道是被告丙○○下來向其收錢，其係先取得海洛因後，被告丙○○才來向其收錢等語（見本院卷第176頁、第177頁、第180頁、第185頁），又查證人丁○○雖於偵訊時係證稱：當時其在岡山鎮的國宅交予被告丙○○3,000元，被告丙○○則將0.7公克的海洛因1包交給其云云（見偵一卷第1頁），是其前後證詞固有不一，然查，其於本院審理另證謂：（問：丙○○跟你拿錢的時候，是否有因為金錢不符，而請你打電話給 阿強 確認？）有。（問：阿強是如何跟你確認的？）我打電話給他。（問：阿強如何跟你說？）他說是3,500元，不是3,000元。……（問：所以當時海洛因是在你的手上，警察看到才叫你把手打開？）我有先打電話給阿強，要從我的褲袋內拿500元出來，不小心把我放在褲袋內的毒品拿出來，警察來的時候我嚇到了，我還在與阿強講電話，我就把手上的毒品及500元丟在地上，警察在詢問丙○○的時候，我又偷偷的把毒品與
500元撿起來，警察說你的手上拿了什麼東西，叫我把手打開，並且把東西放在地上，他們要拍照。」等語，核與卷附之蒐證照片（見警一卷第31頁）所示，當時承辦值警確實有同時自丁○○處扣得500元現金及海洛因1小包乙節相合，再酌以證人丁○○與同案被告乙○○係屬認識很久之友人，而與被告丙○○並不認識等節，亦經證人丁○○於警詢及本院審理時證陳明確（見本院卷第176頁；警一卷第13頁、第14頁），是證人丁○○倘有迴護本件被告之意思，衡情亦應以迴護同案被告乙○○較為可能，然證人丁○○於本院審理時猶據實指證同案被告乙○○，是證人丁○○應無迴護本件被告乙○○、丙○○之情，再者，證人倘有迴護丙○○之意思，其於本院審理時自應否認曾由被告丙○○處收取任何東西，始為合理，然查，證人丁○○於本院審理時並不否認警察查獲那天，被告丙○○曾交予其1個紙袋乙節（見本院卷第188頁），且經本院隔離被告丙○○及證人丁○○後，分別訊問被告丙○○、證人丁○○該紙袋之大小一事，證人丁○○證陳：差不多香菸盒之大小，裡面裝什麼其沒打開，警察來時已經丟了等語（見本院卷第188頁），被告丙○○則供陳：大概比身分證寬一點等語（見本院卷第189頁），是證人丁○○與被告丙○○之上開陳述，顯然互合一致，據此，證人丁○○要無因串證而有證述瑕疵之情事；是綜上，證人丁○○於本院審理時之證詞，顯然較其於偵訊時之證詞為可信。
是以，據之證人丁○○於本院審理時之上揭證詞，再參以自丁○○處扣得之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含海洛因成分（含包裝袋；檢驗前毛重0.7公克、檢驗前淨重0.364公克、檢驗後淨重0.354公克），有該醫院97年9月30日高市凱醫驗字第8411號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可按（見偵一卷第6頁），足認確有丁○○於上揭時地撥打行動電話予乙○○聯絡，約定以3,500元之代價，購買海洛因1包後，由乙○○先將上揭毒品藏放於其上揭住處對面空地之凹槽內，再由丁○○先至上揭藏放處取得上開海洛因1包，嗣由乙○○指示丙○○於97年8月20日23時50分許下樓至高雄縣○○鎮○○路○號前，交付內裝不明物之紙袋1個予丁○○，丁○○並隨即交付3,000元予丙○○之事實。
３、次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯；分別為最高法院95年度臺上字第3886號、84年度臺上字第5647號判決所揭諸。據此，被告丙○○既已參與收取貨款之販賣要件行為，觀之上揭最高法院之見解，被告仍應成立販賣海洛因之正犯無訛，是被告丙○○及其辯護人雖辯稱：其並無交付海洛因之行為，僅有以幫助之意思，向丁○○收取3,000元之行為，其應僅成立幫助販賣毒品罪云云，並不足採；又查，同案被告乙○○係有施用海洛因、甲基安非他命之情事，業經同案被告乙○○於警詢時供承屬實（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑偵三字〈犯罪嫌疑人乙○○〉卷〈下稱警二卷〉第6頁），而被告丙○○於警詢時亦自承：警方在其與同案被告之上揭住處所扣得之注射針筒、殘渣袋均係同案被告乙○○所有等語（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑偵三字〈犯罪嫌疑人丙○○〉卷〈下稱警三卷〉第12頁），是足見被告丙○○知悉同案被告乙○○有持有、施用海洛因、甲基安非他命之情事，則被告丙○○既不否認其知悉係因同案被告乙○○販賣毒品予丁○○，而要向丁○○收取現金乙情（見本院卷第27頁），則其對於同案被告乙○○販賣予丁○○之毒品可能係海洛因一事，亦應有所認識，始合常理，是被告丙○○於本院審理時雖供稱：其摸上開紙袋，印象中是感覺硬硬的云云（見本院卷第218頁），然亦難僅據上揭被告丙○○之供稱，為有利於被告丙○○之認定。
４、又按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是同案被告乙○○與丁○○聯繫後，將海洛因販賣予丁○○，自應有營利之意圖甚明，被告丙○○明知同案被告乙○○係基於營利意圖，售予丁○○海洛因，猶參與收取貨款之行為，自應與同案被告乙○○有意圖營利之犯意聯絡，洵堪認定。
（二）綜上，被告上揭所辯，均不足採，被告共同販賣第一級毒品之犯行，事證明確，足以認定。
二、犯罪事實二部分：
（一）上開犯罪事實二所示之犯行，業據被告丙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即本件承辦員警甲○○於本院審理時證述之情節相合（本院卷第136頁、第
137頁），並有內政部警政署刑事警察局97年11月13日刑紋字第0970175006號函及被告偽造如附表所示之署押在卷可稽，是足認被告之上揭自白與事實相符，堪為認定事實依據。
（二）又按所謂署押，指於紙張或物體上簽署之姓名，或其他符號，其作用在表示其承認簽署文書之效力，與印文具有同一之作用與效力，一般人有於姓名之下再按捺指紋，或以按捺指紋代替簽名者，如偽造指紋亦屬偽造署押之一種（最高法院92年度臺上字第4815號判決意旨參照）。再按司法警察或司法警察官於詢問犯罪嫌疑人時所製作之詢問筆錄，係記載對於犯罪嫌疑人之詢問及其陳述，其內容當然含有受詢問人之意思表示，因該筆錄為公務員職務上所製作之文書，故為公文書之一種。受詢問人雖在筆錄之末簽名、蓋章或按指印，以擔保該筆錄之憑信性，但不能因此即認為該筆錄係受詢問人所製作，而變更其公文書之性質。從而，被告在筆錄上偽造署押，並未表示另外製作何種文書，應只論以偽造署押罪，不另論行使偽造私文書罪，最高法院91年度臺非字第294號判決意旨參照；再按偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上若備有「收受人簽章欄」，由形式上觀察，於該欄內簽名及捺指印，即足表示由該姓名之人收受此項通知書、告知書之證明，是若有冒名而為之者，即應成立偽造私文書罪；倘偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上僅備有「被通知（告知）人簽章欄」，則在該等欄位下簽名及捺指印時，僅處於受通知（告知）者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，故若有冒名而為之者，應認成立偽造署押罪（最高法院91年度臺非字第29
4號、第295號判決意旨及同院94年7月26日第11次刑事庭會議結論參照）。查被告丙○○於如附表所示之署押，除如附表編號7所示之署押，性質上具有表示願意據實陳述，否則願受偽證罪之處罰之意，應認為私文書外，其餘如附表編號1至6、8所示之署押，均僅係表明被訊問人別、或見證公務人員製作文件作業過程無訛，尚無從表示製作名義人及表彰一定法律上之用意，上開文件製作權人仍係承辦員警，應認均僅係單純偽造署押或印文，與偽造私文書無涉。
三、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5月20日修正公布，98年5月22日起施行，本件被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」而就併科罰金刑部分，與修正前之規定「得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」相較，修正前最高金額為1千萬元，而修正後則係2千萬元，以修正前之規定有利於被告。自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
四、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。就犯罪事實二部分，被告丙○○先後於附表所示之文件偽造署押，侵害法益單一，在時間及空間上均即為密接，均係欲達成同一逃避刑責之單一犯罪目的下所為，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應論以數個舉動之接續施行之接續犯。其偽造署押係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。是就犯罪事實二部分，起訴意旨認被告丙○○係犯刑法第217條第1項偽造署押罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告丙○○所為上開販賣第一級毒品、行使偽造私文書之犯行間，行為互異，犯意個別，應予分論併罰。另就上開販賣第一級毒品犯行，被告丙○○與同案被告乙○○間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再被告丙○○有如事實欄所示之前科紀錄，而於96年2月13日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，而就販賣第一級毒品部分，僅就法定刑之罰金刑部分加重其刑。再查，被告所為販賣第一級毒品行為，固無足取，然販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，然其販入海洛因數量非鉅，獲利亦非豐厚，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件被告丙○○亦未被查獲有大量毒品藏放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情，非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，另考量其係因經通緝而藏匿於同案被告乙○○住處，遂接受同案被告乙○○之指示，犯下本件犯行，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並依法先就罰金刑之部分加重後減輕之。另就犯罪事實二部分，被告於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動向本件承辦員警甲○○坦承上開犯行，自首而接受裁判等情，業經證人即本件承辦員警甲○○於本院審理時證陳明確（見本院卷第13
6頁、第137頁），是就行使偽造私文書部分，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第
4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫；故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（95年度臺上字第489號判決要旨參照），據此，被告丙○○並無任何供出上游之毒品來源之情事，辯護人主張：被告丙○○應依上開規定減輕其刑，自屬誤會，並不可採。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告丙○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，又其為隱匿其通緝犯身分逃避刑事追訴，竟冒用其弟弟陳瑞文之名義接受警偵訊，實無可取，陷被冒名之陳瑞文遭受無謂追訴、通緝之危險，並嚴重影響司法機關偵查犯罪之正確性，惡性非輕；惟念其販賣之數量非鉅，金額尚低，衡其犯罪情節尚非重大，且就冒名犯行部分尚能坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又扣案之白色粉末1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含海洛因成分（含包裝袋；檢驗前毛重0.7公克、檢驗前淨重
0.364公克、檢驗後淨重0.354公克），已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；又毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；另扣案之3,000元，係被告丙○○與共犯即同案被告乙○○共同為本件販賣犯行之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。復又扣案之搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（含SIM卡），係同案被告乙○○所有乙節，業經同案被告所自承在卷（見本院卷第48頁；警二卷第4頁），並係供本件販賣海洛因時聯繫買方丁○○之用，已如前述，爰依第38條第1項第2款宣告沒收。又如附表所示文件上偽造之署押，爰依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。復犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示，是同案被告乙○○與被告丙○○雖係以3,500元為代價販賣海洛因予丁○○，然查，被告丙○○在收取3,000元後，尚不及收取其餘500元前，即為警查獲乙情，業經證人丁○○於本院審理中證陳屬實（見本院卷第185頁、第186頁），則該尚未取得之500元，觀之上揭規定及最高法院之見解，自不得諭知沒收、追徵或以財產抵償；至由同案被告乙○○處，雖另扣得6包白色粉末、電子磅秤1臺及同案被告乙○○所有門號0000000000號之行動電話1支，且該白色粉末6包送法務部調查局鑑定，雖認均含海洛因成分乙節（合計淨重12.09公克，空包裝總重2.13公克、純度60.67﹪），有該局97年11月10日調科壹字第09723042160號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢署97年度偵字第27088號卷〈下稱偵二卷〉第19頁），惟查無該等扣案之物品與本件犯罪有關，是爰均不予宣告沒收之，併予敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另認：被告丙○○與同案被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，共同販賣海洛因，於97年8月19日晚上10時32分26秒及10時37分7秒，丁○○及戊○○各出資3,000元，前往高雄縣○○鎮○○路乙○○住處附近，由戊○○以0000000000號行動電話打給0000000000號乙○○持用之電話，表示欲購買6,000元之海洛因，被告乙○○在筧橋路6號10樓之3之住處接聽後即由借住該處之丙○○持不詳數量之第一級毒品海洛因下樓交付給戊○○云云，因認被告丙○○另涉有販賣第一級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。
三、查檢察官起訴被告丙○○於上開時地，與同案被告乙○○販賣丁○○及戊○○海洛因1次乙節，為被告丙○○所堅決否認，而檢察官認被告丙○○有上揭販賣海洛因之犯行，無非係以被告丙○○之供述、證人丁○○與門號0000000000號行動電話之雙向通聯調閱查詢單及門號0000000000號行動電話之用戶資料等為其主要依據。然查，被告丙○○於偵訊時雖供稱：其於前天（即97年8月19日）在同一地點有交付1包東西給1名男子並收了6,000元云云（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24094號卷第5頁、第6頁），然查，被告丙○○係於冒用其弟「陳瑞文」之名義情形下，為上揭供詞（被告此部分成立行使偽造私文書之部分，已如前述），衡之被告供稱時既未表示其真實姓名，則其上揭供稱是否真實，並非無疑；再者，證人丁○○於偵訊時雖證稱：其好友戊○○於97年8月19日用門號0000000000號之行動電話，聯繫同案被告乙○○購買海洛因，其出資3,000元交給戊○○，但是係由陳瑞文（證人丁○○作證時，被告丙○○係冒稱「陳瑞文」）拿海洛因至上開地點交給戊○○云云（見偵一卷第2頁；偵二卷第16頁反面、第17頁），然查，證人戊○○於本院審理時係證陳：於97年8月19日其從未打電話給同案被告乙○○聯繫買毒品之事，其未曾見過被告丙○○，至於丁○○是否有拿其所有之電話聯繫同案被告乙○○購買毒品，其忘記了等語（見本院卷第139頁、第140頁），是證人丁○○與戊○○之上揭證詞，顯然矛盾不一，則戊○○是否確有如證人丁○○上揭所稱於上開時地與丁○○共同購買海洛因，並由戊○○以行動電話聯繫同案被告乙○○後，再由被告丙○○至上開地點將海洛因交予戊○○等情，要非無再斟酌之餘地，況查證人丁○○於本院審理時另證謂：當時戊○○去拿毒品時，其並未跟去，係戊○○自己前去交易，其在對面離1、2百公尺之公園等戊○○，其只模糊看見與戊○○交易的人等語（見本院卷第178頁、第179頁、第
182頁、第184頁），核與其於偵訊時證陳：當時其沒與戊○○一起去，戊○○叫其在對面之公園等，毒品是交給戊○○，其未見到被告等語（見偵一卷第2頁；偵二卷第16頁反面、第17頁）相合，是縱認戊○○確有於上揭時地前去交易海洛因，證人丁○○顯然並未見到交付海洛因予戊○○之人，則證人丁○○上開於偵訊時之證詞自不足以認被告丙○○有何於上揭時地交付毒品予戊○○之情事；至門號0000000000號行動電話之雙向通聯調閱查詢單及門號0000000000號行動電話之用戶資料，僅能證明門號0000000000號行動電話係由戊○○所持用，且門號0000000000號行動電話與與門號0000000000號之行動電話於97年8月19日晚上10時32分26秒及10時37分7秒曾有通話之情事，均尚不足以證明被告有何上揭共同販賣海洛因之犯行。
四、綜上而論，公訴人所提出之證據並無法證明被告丙○○有何上揭販賣海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上揭規定及說明，本案既不能證明被告丙○○犯罪，即應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項第18條第1項、第19條第1項，刑法第
2條、第11條、第216條、第210條、第28條、第47條第1項、第219條、第59條、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國98年12月15日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王宗羿法官王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月16日
書記官陳惠玲附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬─────────┬────┬────┬──────┐│編號│文件名稱│欄位│偽造署名│偽造指紋捺印│├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│1│調查筆錄│受詢問人│5枚│17枚（連同夾││││欄、權利││縫中所印者；││││告知簽名││起訴書誤為15││││欄││枚）│├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│2│高雄市政府警府逮捕│被通知人│1枚│1枚│││通知│欄│││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│3│權利告知通知│願意接受│1枚│1枚││││詢問簽名││││││欄、被告││││││知人欄│││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│4│扣押筆錄│受執行人│4枚│4枚││││欄│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│5│扣押物品目錄表│所有人、│4枚│4枚││││持有人、││││││保管人欄│││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│6│97年8月21日訊問筆│受訊問人│1枚│無│││錄│欄│││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│7│97年8月21日證人結│證人具結│1枚│無│││文│欄│││├──┼─────────┼────┼────┼──────┤│8│高雄市政府警察局刑│嫌疑人簽│1枚│1枚│││警大隊偵一隊三分隊│名按印│││││偵辦毒品案尿液採證││││││代碼對照表││││└──┴─────────┴────┴────┴──────┘