裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1431號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1431號上訴人即被告丙○○
(另案在臺灣雲林第二監獄執行)(現寄押於臺灣臺中女子監獄)指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1866號中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7087號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。扣案之玩具手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械壹把均沒收。
事實
一、丙○○因 陳秋良 、甲○○常至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號其住處相聚施用毒品，彼此相識，丙○○知悉甲○○財力豐厚，而於93年10月10日12時過後某時刻，適甲○○及陳秋良（外號台語讀音「 小龍 」）二人皆到訪， 吳椗明 與陳秋良當時因皆缺錢花用，見甲○○身上配戴金項鍊及勞力士牌手錶等貴重財物，遂起貪念，二人為免甲○○察覺其等密謀劫財，乃相隨至門外謀議由陳秋良外出尋覓其他共犯前來行劫，而由丙○○在場續與甲○○聊天，並隨時通報甲○○之動向，謀議既定後，陳秋良迅即駕車至彰化縣○○鎮○○路之「吉祥海釣場」覓得知情之 謝峻輔 、 陳麒全 二人，三人遂基於與丙○○共同意圖為自己不法所有，強盜甲○○財物之犯意聯絡與行為分擔，由陳秋良攜帶其所有，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械及不具殺傷力仿GLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）各1把，駕駛牌照號碼0921-HR號自用小客車載同謝峻輔、陳麒全，快速前往上揭丙○○住處。於接近丙○○住處不遠處，陳秋良並於同日下午13時20分許，經以電話與丙○○聯繫確認 丁明文 仍在場，乃續行前進，三人約於同日下午13時30分許趕抵丙○○住處後，為達成強盜劫財之目的，乃共同基於傷害之犯意，合力動手對甲○○施暴，毆打，由陳秋良出手勒住甲○○脖子，並持上開玩具手槍以槍托敲擊甲○○頭部，陳麒全則持前揭刀械1把砍擊甲○○肩、背部，致使甲○○受有左手腕橫向刮裂傷約6公分、左手臂瘀青、右肩胛處裂傷約1公分、上背正中裂傷約1.5公分等傷害，甲○○受此攻擊後，因而不能抗拒，由謝峻輔動手強取甲○○配掛在脖子上之金項鍊1條及戴於手腕之勞力士牌手錶1支。得手後，陳秋良、謝峻輔、陳麒全迅即駕乘原來之汽車逃離現場，途中陳秋良並於車上提議，將來劫得之贓物變賣後，亦應分配1份贓款予丙○○，陳麒全、謝峻輔亦未表示異議，嗣由陳麒全、謝峻輔出面將所劫之金項鍊持至 黃耀斌 所經營之「金慶山銀樓」得款新台幣（下同）70,500元及換取金質小手鍊1條，而勞士牌手錶1支則由謝峻輔於同年月18日持至 林建平 所經營之「統一汽車借款公司」典當得款10萬元（但謝峻輔事後對陳秋良等謊稱5萬元），陳秋良及陳麒全、謝峻輔遂將變賣所得之贓款（依120,500元計算）及小手鍊予以朋分，而由陳麒全分得1,400元及該條小手鍊，陳秋良分得55,000元（陳秋良聲稱其中10,000元要分予丙○○，而由其代為保管），餘歸謝峻輔取得。嗣因甲○○要求丙○○通知陳秋良將該項鍊及手錶返還，均不得要領，乃報警處理，經彰化縣警察局二林分局員警先於93年10月28日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號即黃耀斌所經營之「金慶山銀樓」查獲甲○○被強盜之上開金項鍊，經黃耀斌供證係由陳麒全、謝峻輔持來變賣，再於同月29日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號林建平所經營之「統一汽車借款公司」查獲甲○○被強盜之上開勞士牌手錶，經林建平供證係由謝峻輔持來典當，彰化縣警察局二林分局員警乃於同月29日下
午4時15分許，到彰化看守所詢問因犯毒品案件被羈押之謝峻輔，經謝峻輔供述陳麒全亦有參與犯罪，警方復於同日下午5時40分許傳喚陳麒全到案，又於93年11月17日上午7時15分許，在彰化縣大村鄉擺塘村擺塘巷6之2號查獲陳秋良，並查扣陳秋良所有供上開犯罪使用之刀械1把，且於同日11時許，由陳秋良引導警員前往南投縣草屯鎮中原里中原高幹28號前（福德祠後面樹下），查扣陳秋良所有，供上開強盜犯罪使用之玩具手槍1把。嗣經陳秋良等人於偵查及審判程序中供證丙○○共謀參與強盜，而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院法官依職權向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官告訴，而偵查起訴。
理由
一、本案被害人甲○○（下稱被害人）就其被害事實，已於93年10月28日警詢時陳稱要提出告訴在卷（見彰化縣警察局二林分局林警刑字第09300134730號刑事偵查卷宗第6頁），雖被害人於警詢時僅陳稱：要對謝峻輔、陳麒全、陳秋良三名提出刑事告訴等語，未表明要對被告訴追之意思，但依刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」，則本案關於傷害罪部分，被害人對被告以外之其他共犯所為之告訴，其效力自及於被告，先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。被告及檢察官於原審及本院審理時，對於證人即被害人甲○○、黃耀斌、林建平於警詢時之陳述，均表示並無意見，不爭執其證據能力，本院審酌前開證人於警詢中係就其親身經歷情節而為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人甲○○於檢察官偵查中具結所為證述，並查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。
三、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於被害人於上揭時、地，為陳秋良、謝峻輔、陳麒全等三人攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性之刀械及不具殺傷力之玩具手槍各1把，共同動手予以毆打至使不能抗拒，而強盜劫取金項鍊1條及勞力士牌手錶1支得手等情，固坦承不諱，惟矢口否認有共同強盜之犯行，辯稱：其對於陳秋良夥同謝峻輔、陳麒全攜帶兇器前來其住處對被害人施暴劫財乙事，並不知情，亦無與陳秋良等人間有犯意聯絡之情事云云。經查：㈠被害人於前開時、地為陳秋良夥同謝峻輔、陳麒全攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械及不具殺傷力之玩具手槍等兇器各1把，予以毆打施暴受傷至使不能抗拒，而劫取身上配戴之項鍊及勞力士手錶得手，嗣將劫得之項鍊持往「金慶山銀樓」變換得款70,500元及金質小手鍊1條，而勞士牌手錶1支則持至「統一汽車借款公司」典當得款10萬元（但謝峻輔謊報為5萬元）等情，除為被告所不爭執外，並據證人即被害人、證人即「金慶山銀樓」負責人黃耀斌及證人即「統一汽車借款公司」負責人林建平分別於警詢時、偵查中及原審審理時證述屬實在卷。被害人因此受有左手腕橫向刮裂傷約6公分、左手臂瘀青、右肩胛處裂傷約1公分、上背正中裂傷約1.5公分等傷害，亦有卷附雲林縣台西鄉全民醫院所出具之診斷證明書1紙可憑，此外，復有現場照片、現場位置圖、行動電話照片、贓物認領保管收據、及買賣契約書等件附卷可稽及玩具手槍1把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及刀械1把扣案佐證（上開玩具手槍1把據內政部警政署刑事警察局93年12月15日刑鑑字第0930231239號槍彈鑑定書係仿GLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，經檢視，其扳機損壞，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，而刀械經彰化縣警察局93年12月13日彰警保字第0930007306號函驗驗結果，亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管禁之管制刀械）。再共同正犯陳秋良、謝峻輔、陳麒全因與被告共同強盜被害人財物犯行，業據原審法院93年度訴字第1757號、本院94年度上訴字第625號、最高法院94年度臺上字第7194號刑事判決認定屬實，並各判處陳秋良、謝峻輔有期徒刑7年8月；陳麒全有期徒刑7年2月確定在案等情，已經本院調取該案卷證核閱無訛，並有歷審判決附卷可稽。㈡證人即共犯陳秋良於96年3月7日原審審理時已結證陳述：伊在前案於94年1月19日原審審理時所述實在，伊開庭時有陳稱被告跟伊講可以強盜被害人，被告是在強盜當天講的，確實有這樣的事。案發那天伊要從被告家離開時，被告送伊出來，跟伊講說這個人可以強盜，伊也有跟被告說要搶（指強盜）被害人，被告就說要來的時候打個電話，看甲○○還有沒有在那裡，之後伊找謝峻輔要去時，有打電話給被告說要去她家，並問被告是否甲○○還在那裡，被告說有，快到的時候，被告也有打電話給伊，說甲○○還在那裡，伊本來在車上有說搶的東西要分一份給被告等語明確（見原審卷第125~129頁）。而證人即被害人於原審審理時亦結證：伊於94年1月19日在彰化地方法院93年度訴字第1757號強盜等案件審理時作證所述實在，伊有聽到被告在電話中說伊人還在這裡，伊覺得很奇怪，為何被告要說伊人還在那邊沒有離開，對方的意思是試探伊走了沒有，電話應該是陳秋良打的，因為伊聽被告叫電話中那個人為「小龍」，且被告講電話的聲音很小聲等語在卷（見原審卷第123頁）。衡之證人陳秋良已自承其有強盜被害人之財物，其與被告間復無任何仇怨，且證人陳秋良自案發後，迄於被判處罪刑確定後，均一再指稱：被告確有共謀強盜，並通報之情事無訛，並於法院審理時具結在案，如有虛偽不實，將受偽證罪之處罰，倘被告確未共同謀議，證人陳秋良當無虛詞構陷之動機及必要？況證人陳秋良所證被告共謀強盜被害人財物之情節，亦非屬有利於己之陳述，更非推諉卸責之詞。再參之證人即被害人於94年1月19日原審審理前案時亦證稱：「（事後你有無叫丙○○報警？）有，但丙○○跟我說打不通，然後就算了，之後我有一個大哥來，我就去分局報案」等語在卷（見原審前案卷㈡第9頁），衡情若被告未與陳秋良共謀對被害人劫財，對於被害人在其住處，為陳秋良夥同他人光天化日之下，持兇器施暴毆打成傷洗劫身上貴重財物一空，經被害人要求報警，當無故意敷衍之理。且被告如未與丙○○共謀劫財，陳秋良亦無提議要分配1份贓款予被告之必要。堪認證人陳秋良上開所證各節，核係據實陳述無訛，足以採信。至於證人即共犯謝峻輔於原審審理時雖證稱：渠認為強盜甲○○與被告應該沒有關係，不然陳秋良就會把她帶走云云，然共犯謝峻輔於陳秋良與被告共謀時，並未在場，其此部分之證詞係屬個人臆測之詞，無從憑為有利於被告之認定。㈢揆之上開事證情況，堪認共犯陳秋良乃於案發當天先與被告在被告住處謀議對被害人強盜財物，再由陳秋良外出張羅人手及器械，而被告則續與甲○○在場聊天，並通報甲○○之動向，經陳秋良覓得知情，而合意共犯之謝峻輔、陳麒全二人，遂攜帶刀械及玩具手槍各1把，夥同謝峻輔、陳麒全前來被告住處共同對被害人施暴成傷，至使不能抗拒，而劫取其所有金項鍊1條及勞力士牌手錶1支得逞等情，要屬無疑。㈣又上開陳秋良等人持以強盜之玩具手槍，雖無殺傷力，且刀械亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管查禁之刀械，惟刑法第330條即同法第321條第1項第3款所稱之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查上開槍枝、刀械均為金屬材質，質地堅硬，其等持以被害人亦造成傷害屬實，顯該當於「兇器」甚明。㈤按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照）。再行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責（最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照）。且全體共同正犯謀議強盜時，既未限於徒手行為，則攜帶兇器對被害人傷害，自無違同謀共同正犯之強盜本意，同謀共同正犯就攜帶兇器之加重條件及傷害之犯行，自不能解為不在其主觀意思範圍內。是以本案被告雖未動手，然其屬同謀共同正犯，且分擔部分行為，核屬共同正犯，自應就全體共同正犯之全部行為負責。綜上所述，本案被告犯行之事證明確，足以認定，自應依法論科。
四、按被告行為後，部分刑法修正條文雖已於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行，原刑法第55條牽連犯之規定，業於刪除失其效力，則本案被告共犯強盜罪與傷害罪間，因有方法、目的之牽連犯關係，依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，應從較重之一罪處斷，而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，自應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。至於刑法第28條關於共犯之規定，僅作文字修正，由原條文：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為共犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為共犯」，揆諸修正理由旨在排除陰謀共同正犯、預備共同正犯之成立，對於著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均認應論以共同正犯，並無歧異。本案被告與共犯陳秋良、謝峻輔、陳麒全間，不論依修正前、後之刑法第28條之規定，均應論以實行犯罪行為之共同正犯，是修正前、後之規定，對於被告並無有利或不利之情形，參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議，自應逕行適用裁判時之規定。
五、按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依修正前刑法第55條規定處斷（最高法院25年上字第1253號判例及91年度台上字第1441號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、同法第277條第1項之普通傷害罪，所犯二罪之間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷。被告所犯傷害罪部分，雖未據起訴，然因與強盜罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告與其他共同正犯陳秋良、謝峻輔、陳麒全間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。本案雖原起訴書關於被告所犯強盜犯行，所引之刑法第330條第1項，固屬無訛，但已據原審到庭實施公訴檢察官當庭變更罪名為刑法第328條第1項、第29條第1項之教唆普通強盜罪，基於檢察一體原則，原起訴法條既經檢察官變更，自生錯誤之情形，本院自應變更起訴法條。被告與共犯陳秋良、謝峻輔、陳麒全間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。是以被告上訴仍執前情詞，否認犯行，雖無理由，原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告就其他共同正犯攜帶兇器之行為，已逾被告主觀意思範圍，而不必就攜帶兇器之加重條件負責，並因而未將其他共同正犯所有，供犯本案之罪所用之玩具手槍及刀械各1把，宣告沒收，且關於傷害罪部分亦置而不論，均難認允洽，自應予以撤銷改判。爰審酌被告之品行其參與犯罪之情節、本案犯罪之手段、所得財物、所造成被害人身體、財產之危害及被告犯後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。再沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院94年度台上字第1017號、92年度台上字第6115號判決意旨及最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。查扣案之上開刀械及玩具手槍各1把，係共同正犯陳秋良所有，持以供犯本案之罪所用之器具，已據共同正犯陳秋良、謝峻輔、陳麒全等人供證在卷，雖已據檢察官於臺灣彰化地方法院檢察署95年度執字第328號案件執行完畢，有該署95年3月9日彰檢榮丁字第09775、09776號處分命令2份可稽（見台灣彰化地方法院檢察署95年度執字第328號執行卷宗第58~59頁），核之上開說明，仍應於本案被告罪刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第28條、第277條第1項、第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第55條（牽連犯規定），判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國96年10月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第33條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。