裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1299號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1299號上訴人即被告 賴科坪 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第26號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第26525號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴科坪因受邊緣性智能、精神官能性憂鬱症之影響，有異於正常責任能力之人或一般反社會人格罪犯，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有明顯降低。其於民國105年11月
3日17時42分許，在高雄市○○區○○路與昌盛路口「義大咖啡烘焙坊」前，見 柳丁川 飼養之2隻狼犬溫馴，即上前逗弄，後與柳丁川發生口角爭執，賴科坪竟心生不悅，明知頭部為人體要害，腦內組織為人之生命中樞，其主觀上能預見倘以外力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經，使人喪命之虞，竟基於即便如此亦不違背其本意之殺人不確定故意，而於同日17時45分55秒作勢毆打柳丁川，並自17時45分57秒起，即出拳擊打柳丁川腹部2拳、頭部1拳，又以左手臂壓住柳丁川脖子將柳丁川推向牆壁，再右手握拳連續朝柳丁川頭部擊打6次，柳丁川試圖阻止賴科坪，乃以左腳踢賴科坪，賴科坪即再以右手臂鉤住柳丁川脖子，轉身將柳丁川摔趴在地後，將柳丁川頭部按壓在地，並以身體跨坐在柳丁川身上壓制柳丁川，又徒手接續揮拳擊打柳丁川頭枕部9次（此期間，柳丁川趴臥在地、無反擊動作），賴科坪站起後，再以腳用力接續朝柳丁川頭部猛烈踢踹7次（此時，柳丁川亦完全無反擊或肢體動作），賴科坪見柳丁川癱趴地上不動，仍未罷手，又將柳丁川拉起使之仰躺（柳丁川仍無反應），因恰值下班時間、發生地點在營業中烘焙坊之騎樓，有烘焙坊客人、路人及機車騎士經過、觀看，賴科坪乃於17時47分20秒暫時離開現場，惟於17秒後又走回現場，再朝柳丁川手臂及頭臉部各猛踢1腳，於13秒後（17時47分50秒）離開現場，而柳丁川則因此受有頭部外傷併顱內出血、顏面撕裂傷等傷害。嗣經不詳女子於18時15分18秒向
110報案，員警至現場處理及調閱現場及路口監視器畫面，乃循線查悉上情，而柳丁川經送高雄市立聯合醫院急救得宜，始倖免於難，惟迄今仍有記憶喪失等症狀。
二、案經柳丁川訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告賴科坪（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第62頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告就如事實欄一所載之客觀事實均坦認不諱（見本院
卷第62、65頁），而辯護人則為被告辯護稱：「被告與告訴人互不相識，亦無仇怨，被告並無殺人之動機及犯意」等語。
㈡經查：
⒈本案發生經過⑴經原審勘驗現場監視器錄影畫面光碟結果：
①告訴人柳丁川（下稱告訴人）坐在南屏路「義大咖啡烘焙坊
」走廊椅子上，被告在南屏路、昌盛路路口逗弄2隻狼犬（
105年11月3日17時42分28秒），後告訴人站起，被告撫摸其中1隻狼犬與告訴人交談，告訴人站起繼續與被告交談，被告繼續抓著其中1隻狼犬的前腳，蹲著時臉朝向櫃台要物品（被告當庭表示係要繩子想綁住2隻狼犬）。告訴人從椅子上站起指著狗與被告交談（被告當庭表示，告訴人跟我說狼犬是他的），並走向被告及摸狼犬頭部。被告繼續蹲在地上，後來站起，狼犬自行離開至轉角處。被告與告訴人站在烘焙坊櫃臺前交談，2人又移動至告訴人原先坐的椅子邊繼續交談（被告稱依畫面顯示動作，應是其責罵告訴人）。
②被告與告訴人站在「義大咖啡烘焙坊」吧檯前面擺有桌椅處
之休息區交談。被告打落告訴人手上飲料（17時45分51秒）向告訴人肚子打1拳，之後被告雙腳跨開成微蹲馬步狀，右手平舉握拳，又朝告訴人腹部打1拳，再往頭部打1拳。告訴人雙手伸出抓住被告左手想要抵擋，被告左手向前壓住告訴人脖子，後將告訴人推向吧檯旁牆壁（告訴人緊貼牆邊），繼續壓住告訴人脖子，被告右手連續揮拳擊打告訴人頭部
6次。告訴人嘗試以左腳踢被告，惟被告左手仍壓住告訴人脖子，並以右手勾住告訴人的脖子後用力轉身，將告訴人摔趴在地，此時告訴人想要起身，被告立即起身，以身體跨坐告訴人身上壓制告訴人，再徒手用力持續朝告訴人頭枕部擊打9次（告訴人趴臥在地、無反擊的動作），被告又站起來，以腳用力朝告訴人頭部猛烈踹踢7次（告訴人無回擊或任何肢體動作，於被告以腳踹踢告訴人最後2下時，告訴人似乎已陷入昏迷狀態）。被告站到一邊撿起地上東西（被告稱「撿菸」）並將之放至胸前口袋，又將告訴人拉起使之仰躺（此時，告訴人完全沒有反應）。
③被告於17時47分20秒離開錄影畫面，後於17時47分37秒又出
現在錄影畫面，再朝告訴人右手臂及右側頭臉部各猛踢1腳，於17時47分50秒離開現場，後告訴人一直躺在地上，直到17時48分7秒左手臂始揮動一下等情，有原審勘驗筆錄、現場監視器錄影畫面翻拍照片多幀在卷可稽（見警卷第20-23頁，偵卷第17-36頁，原審卷第153-154頁）。
⑵依上開現場監視器錄影畫面翻拍照片，被告於17時45分55秒
作勢毆打告訴人，後自17時45分57秒起，持續出拳擊打、以腳踢告訴人，至17時47分20秒暫離現場期間，有多名烘培坊客人、路人及機車騎士經過、觀看等節，有上開現場監視器錄影畫面翻拍照片可憑（見偵卷第25頁反面、31-34頁）。
⑶綜上，本案發生經過僅短短5分鐘（自被告於17時42分28秒
逗弄狼犬起算），而自被告於17時45分57秒開始毆打告訴人、告訴人於17時46分34秒倒臥在地（見偵卷第28頁反面現場監視器錄影畫面翻拍照片）、被告於17時47分50秒離開現場，前後亦僅約2分鐘。
⒉告訴人所受傷害及對本案發生經過之記憶⑴本件案發後，經不詳女子於105年11月3日18時15分18秒向
110報案，告訴人於19時15分許送達高雄市立聯合醫院急救治療，經診斷為受有「頭部外傷併顱內出血、顏面撕裂傷」等傷害，於當日施行傷口縫合手術（頭部右側手術）及入住加護病房續繼治療，後於105年11月11日出院，目前「症狀固定，易有癲癇發作，終身僅能從事輕便工作」等情，有高雄市政府鼓山分局龍華派出所110報案紀錄單、高雄市立聯合醫院105年11月7日診斷證明書、106年5月10日高市聯醫醫務字第10670355200號函暨附件病歷資料在卷可憑（見警卷第8、16頁，原審卷第46-99頁）。
⑵證人即告訴人柳丁川於105年12月12日偵訊證稱：「對於10
5年11月3日17時45分○○○區○○路與昌盛路口事發經過，我已經沒有印象了，對於怎麼離開現場我也莫名其妙」、「現場經過，是我弟弟看過錄影帶後告訴我，我才知道，我連坐在那裡喝咖啡都沒印象了，我醒來後就在醫院了，出院後才知道我被打的事情」等語（見偵卷第42頁），顯示告訴人於案發後約1個月，已就本案發生經過不復記憶，顯見告訴人確已因頭部受傷而有喪失部分記憶之後遺症。
⒊被告本件行為犯意之認定⑴按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以
兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。又依刑法第13條規定，故意者，分為直接故意與間接故意。對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，學理稱之為直接故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，學理稱之為間接故意或不確定故意。
⑵經查：
①依勘驗現場監視器錄影畫面顯示，被告於105年11月3日17時
45分57秒開始毆打告訴人、告訴人於17時46分34秒倒臥在地、被告於17時47分50秒離開現場，被告在此約2分鐘期間，有「毆打告訴人腹部1拳、頭部1拳、頭部6次、頭枕部9次（此時起，告訴人已倒臥在地）、踹踢頭部7次」，及「壓住告訴人脖子、身體跨坐告訴人身上」等動作，告訴人並因遭被告攻擊，不到1分鐘內即倒臥在地，顯見被告不僅針對告訴人頭部之要害攻擊，且攻勢綿密，而所使用之力道，更大到已致告訴人於短時間內倒地不起。
②被告於原審陳稱：「我是高中肄業，從事修理機車工作，我
知道頭部是人的重要部位，也知道頭破掉，人會死掉」等語（見原審卷第161頁）。顯見被告就其於案發當時，多次以拳頭擊打、以腳踹踢告訴人頭部之行為，可能造成告訴人死亡一節，主觀上已有預見。
③至於被告與告訴人柳丁川固不認識，並無深仇大恨，然行為
人因自身情緒管理不佳、個性偏執、無同理心等因素而任意侵害他人生命法益者，現今社會時有所聞（如 鄭捷 殺人案、學童遭陌生人割喉案等），而被告亦恰有精神上之疾病（詳如後述），自無從執被告與告訴人之關係，即認被告不可能有殺人動機。
⑶本院綜合被告主觀上預見以拳頭擊打、以腳踹告訴人頭部，
極可能造成告訴人死亡之結果，卻於2分鐘內持續擊打告訴人頭部，甚且於告訴人倒臥在地無任何反抗動作時，仍擊打、踹踢告訴人頭部共16次，依被告上開行為手段、下手部位、告訴人因之受傷部位、傷勢程度等因素判斷，足認被告主觀上已預見其行為可能造成告訴人死亡之結果，卻以縱告訴人因此發生死亡結果亦不違背其本意而為本件行為，是被告本件所為，具殺人之不確定故意。至於被告於本案過程中有暫時離開現場17秒，及告訴人最終未發生死亡之結果等節；惟本案發生時為下班時間、地點為營業中烘培坊之騎樓，此期間有烘培坊客人、路人及機車騎士經過、觀看，業如前述，則被告短暫離開現場，或因見告訴人已倒臥在地、毫無反抗之力，或因殫於現場他人之眼光所致，而告訴人能倖免於死，除因腦部有頭骨保護外，更可能是國內醫療技術發達所賜，才使告訴人得以保住性命，則被告暫離本案現場、告訴人倖免於死等情事，均無從為被告無殺人之不確定故意之有利認定。
⒋綜上所述，本件事證已明，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之加重及減輕⒈論罪
核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告多次以拳頭、腳踢告訴人柳丁川頭部，係基於同一決意而為之數個舉動，時間密接，且地點相同，侵害之法益亦屬同一，依一般社會健全觀念難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。
⒉刑之加重及減輕⑴依累犯加重其刑
被告前於102年間因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於103年9月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第52-54頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。
⑵未遂犯減輕其刑
被告已著手於犯罪行為之實行，惟未發生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。
⑶依刑法第19條第2項減輕其刑①按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」刑法第19條第2項定有明文。
②經查：
Ⅰ被告曾於104年8月4日起至106年4月17日至前往 郭玉柱 診所
就醫30次，經診斷為「患有精神官能性憂鬱症、他處未分類之憂鬱性疾患」，有郭玉柱診所函暨病歷影本在卷可稽（見原審卷第101-110頁）；且證人即為被告製作警詢筆錄之員警 郭彥彤 於原審證稱：「105年11月7日拘提被告時，我們一直勸他出來，他突然暴衝出來要打我們，他好像有類似躁鬱症精神疾病所以比較暴衝，拘提時精神狀況不好，沒有辦法溝通，我們把他壓制下來後，他的情緒就比較穩定，不會有暴力行為…被告被我詢問的當時他知道他的行為是違法的，在打告訴人的過程中，他是情緒上來控制不住，但其情緒穩定下來後他就知道他錯了」等語（見原審卷第154頁反面-155頁、157頁）。顯見被告確有因精神疾病就醫多次，並於日常生活中出現情緒暴衝反應。
Ⅱ經原審囑託高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）對被告本件行
為時之精神狀態為鑑定，鑑定結果：「柒、三、3、C：上述兇殘行為與鑑定報告當日幼稚但順從配合之表現落差大，推估其表現除受本身能力特行影響大外，亦受情境因素影響，此衝動不穩定特性仍不排除與腦部狀況有關。此部分與其自陳雖後悔知道打人就是有錯，但每次皆失控，自陳『不定時炸彈』之說詞相符」、「捌、七、4： 賴員 來院接受評估會談，遲到、意識清楚，情緒略低落、尚穩定，可以描述案發前後及當時的狀況，表示情緒被激怒無法控制，表達案發之後感到後悔並請路人協助報警及叫救護車，但較低估犯案嚴重性，暴力認知方面，可承認暴力但傾向外歸因並合理化犯行，可以覺察壓力與情緒，缺乏控制力，且因應技巧不足。賴員對於問題回答，內容前後具一致性及邏輯性，承認犯案，表示後悔，但有合理化與外歸因的表現，評估案發前賴員雖認知記憶功能尚正常，但未持續服藥，精神及情緒狀況穩定性差，辨識犯罪、判斷能力及控制力受影響顯較不足」、「玖、結論、2.賴員的責任能力，受到上述⑴邊緣性智能、⑶精神官能性憂鬱症之影響，可能有異於正常責任能力之人或一般反社會人格罪犯，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有降低」等節，有高雄榮總106年9月15日高總精字第字第0000000000號函暨精神鑑定書在卷可憑（見原審卷第137-142頁）。
Ⅲ本院綜合上情，被告於本案發生時，為精神官能性憂鬱症患
者，衡以被告案發後能描述案發前後及當時狀況，並能合理化自己行為等情，可見被告尚未至不能辨識其行為違法或完全欠缺依其辨識而行為之能力，惟其因受邊緣性智能、精神官能性憂鬱症之影響，有異於正常責任能力之人或一般反社會人格罪犯，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有明顯降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並先加後遞減之。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告犯殺人未遂罪罪證明確，因而適用「刑法第271
條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項、第3項」規定；審酌「被告僅因細故，竟接續針對告訴人要害之頭部擊打，在告訴人均無反擊行為，趴臥在地時，仍以腳用力接續朝告訴人頭部猛烈踢踹，見告訴人昏迷不動，仍未罷手，再朝告訴人手臂及頭臉部各猛踢一腳，顯置他人生命法益於不顧，對告訴人之身體、心理均亦留有不可磨滅之創傷，復考量被告家庭社經狀況中下，功能缺損，長期影響身心成長發展，導致青春期起即有個性極端孤僻、衝動性高，控制力差，經常與人衝突並有暴力相關前科，離婚之後合併怪異行為等，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、幸未生任何人死亡之結果，及告訴人當庭表示希望法院依法審理，並無原諒被告之意思，及被告高職畢業之智識程度，目前無工作收入之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年」；並說明「被告因精神障礙，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低而減輕其刑，業如前述，復依高雄榮總精神鑑定報告建議：『評估賴員目前一般智能與自我控制力確實與一般正常人不同，若於日常生活中自覺受挫或行為受阻，尤其是遇到對方亦有衝動不適切表現時，產生攻擊危險行為之再犯性傾向應相當高。但另一方面，評估其在專業結構式引導下可被動配合且明顯相對穩定，故應可給予環境控制，並於強制性專業監護性環境中配合引導及學習避免衝動之自我管理及社會化概念，應可明顯降低衝動攻擊性；就醫精神科接受治療可有效果，但缺乏規則及遵囑性，支持系統薄弱，再犯及危險性高，建議於判決確定後持續提供藥物治療維持情緒穩定並加強外在社會支持系統等旨』（見原審卷第141頁、142頁反面）』。考量監護處分目的兼顧社會防衛意旨，依刑法第87條第2項、第3項之規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2年，以避免因被告之疾病而對其個人、家庭及社會造成難以預期之危害，期收治本之效」。
⒉經核原審認事、用法，於法均無不合。被告原以「無傷害告訴人之意」提起上訴，後於本院則認為「原審量刑過重」。
惟查：
⑴被告本件所為，確係犯殺人未遂罪，業經本院認定、論述如上。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
經查，原審就被告本件犯行，業已審酌被告行為之手段及實害（以拳頭毆擊、腳踢踹告訴人頭部多次，告訴人之身體、心理均留下不可磨滅之創傷）、被告之成長及生活環境（青春期起即有個性極端孤僻、衝動性高、控制力差，離婚後合併怪異行為，家庭社經狀況中下、高職畢業）、被告 素行 （暴力前科）、告訴人之意見（希望法院依法審理，並無原諒被告之意思《於本院仍為相同之陳述》）等刑法第57條各款所列情狀，就法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之罪，依累犯加重其刑、未遂犯及刑法第19條第2項規定遞減其刑後，量處有期徒刑4年，並考量監護處分目的兼顧社會防衛意旨，認應於刑之執行完畢或赦免後，令被告入相當處所施以監護2年，並無偏執一端，致有明顯量刑過重或諭知保安處分不當可言。
⒊是綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月20日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。