裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第130號民事判決
裁判日期：民國94年07月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第130號上訴人乙○訴訟代理人 吳光中 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李淵源 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年2月21日臺灣彰化地方法院93年度訴字第590號第一審判決提起上訴，本院於95年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段627之5、629、629之2、629之3地號共4筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，現分別遭原審共同被告 許翠珍 、 張良結 、 張湖 及台灣省彰化農田水利會占用如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示（此部分經原審為原審共同被告等敗訴之判決，並已確定，茲不另贅述）；上訴人則在629之2地號土地上如附圖所示編號El部分面積35.92平方公尺及629地號土地上如附圖所示編號E2部分面積3.78平方公尺建造磚造房屋（下稱系爭房屋）；上訴人無占有之正當權源。爰依民法第767條規定，求為命上訴人及原審共同被告應分別拆除上開地上物，原審共同被告臺灣省彰化農田水利會並應填平土地後，分別將土地返還予伊之判決。經原審為被上訴人勝訴之判決後，上訴人不服，提起本件上訴。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併稱：系爭房屋確有占用伊土地，並無上訴人所指經界測量結果錯誤之情事；至上訴人另抗辯系爭房屋有民法越界建築規定之適用云云，係在第二審提出新防禦方法，且系爭房屋係全部建築在他人所有土地上，上訴人亦未舉證證明建築時伊或伊之前手知悉越界，自不能據此主張免為拆除等語。
二、上訴人則以：伊自日治時期起即在坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地設籍居住，並於民國（下同）57年以前，緊鄰現有之排水溝渠興建系爭房屋，嗣71年間土地重測後，溝渠雖編為同段738地號，惟比對舊地籍圖，系爭房屋應係坐落645地號土地上，並未越界占用被上訴人所有之629、629之2地號土地，否則按諸常情，該排水溝渠之出水口應位於738地號土地之東側，何以竟偏移至附圖所示編號G即627之5地號土地之東側？又何以伊及原審共同被告之整排房屋竟會「同時」占用被上訴人之土地？足見本件實為地政機關重測時，就645、738地號與被上訴人所有土地之經界發生錯誤所致，應有重為鑑界及測量面積之必要；又縱認系爭房屋確有占用被上訴人之土地，且重測前相關土地間之經界線亦無不明，則系爭房屋於建築時，上開629、629之2地號土地之原所有權人應知悉有越界之事實，然其當時未即提出異議，雖被上訴人嗣後取得系爭土地所有權，依民法第796條規定，被上訴人亦不得請求伊拆屋還地等語，資為抗辯。故聲明：㈠原判決關於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張其為系爭土地所有權人，及上訴人建有如附圖所示編號El、E2部分面積各為35.92、3.78平方公尺之磚造房屋之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，並經原審法院會同彰化縣員林地政事務所測量員現場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及如附圖所示93年10月29日複丈成果圖附於原審卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條定有明文。本件被上訴人主張上訴人之上開系爭房屋係占用其所有629之2及629地號土地，上訴人應拆屋還地等語，既經認定如前，惟上訴人既以前揭情詞置辯。是本院首應審究者，乃629之2及629地號土地與645、738號土地與上訴人所有645號土地地界有無因重測而變更？經查：系爭房屋係部分占用屬國有水利用地之738地號土地，部分則占用被上訴人所有之629之2及629地號土地，至645地號土地乃現有巷道，此觀原審勘驗筆錄所附現場略圖及彰化縣員林地政事務所93年10月29日複丈成果圖自明（見原審卷第
54、57頁)。且上訴人與訴外人財政部國有財產局於另案訴請確定界址事件中，經承審之臺灣彰化地方法院囑託內政部土地測量局，就645地號、738地號土地經界，依71年重測前、後地籍圖實施鑑定結果，認以重測前地籍圖（比例尺1/1200）測定645地號、738地號土地間界址，並讀取其坐標後，展點連線於重測後比例尺1/500鑑測原圖上之位置，與重測後之地籍圖經界線位置一致，反之，上訴人指界位置則與重測前、後地籍圖經界線不符，有該局鑑定書、鑑定圖附於彰化地院94年度員簡字第68號確定界址事件卷內可稽，並經原審及本院依職權調取核明無誤，足見上開645地號、738地號及上訴人所有645號土地經界，並無上訴人所指因實施重測發生錯誤之情事。再者，前揭彰化縣員林地政事務所93年10月29日複丈成果圖所示編號Fl、F2、F3所連成之溝渠，經以舊地籍圖比例，重測繪於新地籍圖時，亦係位於現地籍圖之629、629之3號土地；嗣經本院函請彰化縣員林地政事務所將上開溝渠以投影片於重測前之舊地籍圖套繪結果，亦顯示係坐落於重測前之彰化縣○○鎮○○段176之3、176之2地號（即重測後之629至629之4號）土地上，而非位在同段175之l地號（即重測後之豐年段645地號）土地，有彰化縣員林地政事務所95年6月12日員地二字第0950003766號函附地籍圖描圖紙在卷可稽（見本院卷第64頁），果如上訴人所稱系爭房屋係沿上開現有排水溝渠而建，則系爭房屋於土地重測前亦係占用他人所有之土地甚明。上訴人徒以其房屋建築時即沿上開溝渠建築，而謂其未占有他人土地云云，顯有誤解。另原審共同被告台灣省彰化農田水利會亦陳稱：對現場圖及舊地籍圖均無意見，應該不是重測有錯誤，738地號土地固原係供作排水溝渠之用，但因土地遭人占用之故而廢止，另渠於附圖所示Fl、F3、F3處埋設暗管等情（見原審卷71頁）。是重測後之地籍圖界址並無錯誤，否則原審被告台灣省彰化農田水利會當不致為上開陳述。是附圖所示編號G部分，應係臺灣省彰化農田水利會嗣後所設暗管之出水口，而非738地號土地上原有排水溝渠之出水口，上訴人遽以該出水口係位在627之5地號土地之東側為由，主張經界之測量有誤，亦有謬誤。況除上訴人以外之原審共同被告對原判決認定之界址均無意見而未上訴，台灣省彰化農田水利會復陳述如前，上訴人僅以被上訴人之土地不可能同時遭多人占用為由，即謂係因地政機關測量錯誤所致，亦非可採。上訴人既不能證明上開彰化縣員林地政事務所93年10月29日複丈成果圖及內政部土地測量局於另案所為之鑑定有何錯誤，其聲請重為鑑界及測量，即無必要。從而，系爭房屋係占用被上訴人所有629之2及629地號土地之事實，應堪認定。
五、上訴人於本院審理時另辯稱：系爭房屋縱有越界建築於被上訴人所有629之2及629地號土地，然依民法第796條規定，被上訴人亦不得請求拆屋還地云云。茲查：
㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但非可歸責
於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限，民事訴訟法第447條第l項第5款定有明文。本件上訴人於原審僅以伊所建系爭房屋並未占用被上訴人所有土地為由置辯，嗣上訴後始另以民法越界建築之規定為其抗辯事由，固係在第二審提出新防禦方法，惟上訴人業已釋明係因其與訴外人財政部國有財產局間請求確定界址事件，在本件於95年2月7日原審最後一次言詞辯論期日以前，仍未判決確定，致系爭房屋有無越界建築之情事尚有疑義之故，堪認其未能於原審提出此項防禦方法，有非可歸責當事人之事由存在，且如不許其提出亦有失公平，揆諸前開規定，仍應許上訴人在第二審補為如上之抗辯，本院就此自應併為審究，合先敘明。
㈡次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟該條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院28年上字第634號、45年台上字第931號判例參照）。本件系爭房屋係部分占用屬國有水利用地之738地號土地，部分則占用被上訴人所有之629之2及629地號土地，已如前述，系爭房屋既係全部建築於他人之土地，而非僅有部分逾越疆界，核與民法第796條越界建築之規定，已難謂合。況上訴人並未舉證證明被上訴人或系爭629之2、629地號土地之原所有權人有知其越界而不即提出異議之情事，其僅以土地經界如無不明，則系爭房屋於建築時，鄰地即上開629之2、629地號土地之所有權人應即知悉有越界之事實云云為辯，並無足採。至上訴人聲請訊問證人 張金聖 ，欲證明系爭房屋自38年起即存在一事，惟證人張金聖既僅能證明系爭房屋之建造時點，而不能證明被上訴人或其前手土地所有權人知悉越界建築，仍難憑此即認上訴人就鄰地所有人知其越界而不即提出異議之事實，已盡其舉證之責，即無傅訊證人張金聖之必要，附此敘明。是上訴人抗辯系爭房屋有民法第796條越界建築規定之適用，被上訴人不得請求拆屋還地乙節，亦非有據。至上訴人雖提出航照圖一紙為證，謂系爭房屋確屬越界建築，然航照圖係自高空所攝，受限於拍攝角度、高度，既無法與地籍圖相互比對，亦無從據以知悉系爭房屋究係占用何筆地號土地，復不能為被占有人之前手知悉被占有事實之證明，自不足資為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人所建如原判決附圖所示編號El部分面積35.92平方公尺及編號E2部分面積3.78平方公尺之磚造房屋，係占用其所有系爭629之2及629地號土地等情，堪信為真實，上訴人則未能證明有使用上開土地之正當權源。從而，被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人將上開系爭房屋拆除並返還其所坐落之土地，洵屬有據，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月19日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國95年7月24日
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