裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第1216號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：家暴傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第1216號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列被告因家暴傷害案件，不服本院98年度簡字第6820號，中華民國98年8月31日所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16720號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○與乙○○係母女關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定「現為直系血親」之家庭成員關係。甲○○○於民國98年5月29日15時30分許，在臺北縣永和市○○路○○○巷○○號4樓之2人住處內，因管教小孩之家庭糾紛，與乙○○發生爭執，乙○○先徒手推擠甲○○○（乙○○所涉傷害罪嫌之部分未據告訴），甲○○○因而基於傷害人身體之犯意，徒手抓乙○○之臉部、頸部、手臂及身體多處，致乙○○受有臉部、頸部及兩手臂、多處擦挫傷之傷害。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。
㈡、經查，證人即告訴人乙○○於警詢時所為之陳述（見偵查卷宗第6至7頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，而被告業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷宗第31頁），已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2、第159條之3規定，難認證人乙○○於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。次查，證人乙○○於偵查中所為之陳述（見上開偵查卷宗第16至18頁），亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人乙○○陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且其證述內容亦與本件犯罪事實有相當之關聯性，復於本院審理時到庭接受被告之詰問，以足保障被告之對質詰問權，又查無證據足認證人乙○○有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○○於本院審理時坦承不諱，與證人即告訴人乙○○與偵查中及本院審理時之結證情節互核相符，並有受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見偵查卷宗第8至9頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。復按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號、92年度臺上字第3039號判決意旨參照）。是以證人乙○○固於本院審理時結證稱：被告與伊因管教小孩之理念不同而互罵，伊就先推被告，被告有撞到櫃子等語（見本院卷宗第31頁反面），惟觀諸被告於本院審理時供稱：證人乙○○推伊後，伊生氣才去抓證人乙○○，證人乙○○傷害伊的部分，伊沒有告訴等語（見本院卷宗第31頁），因認被告固出手在後，惟查無證據足資證明證人乙○○在推被告之後尚有持續進行之現在不法侵害存在，被告所為自難認定為針對現在不法侵害所為之必要排除手段，應係出於傷害之犯意而還擊，尚難評價為正當防衛而無刑法第23條規定之適用，併此敘明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告與告訴人係母女關係，迭據被告及告訴人於警詢時、偵查中及本院審理時均陳明在卷，足認被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定「現為直系血親」之家庭成員關係。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無針對傷害罪另設刑罰規定，仍應依刑法予以論罪科刑。原審以被告罪證明確，並審酌一切情狀，量處被告罰金新臺幣3000元，並諭知易服勞役之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官循告訴人之請求，以原審判決量刑過輕為由提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經核原審判決之量刑係在法定刑度內，已審酌刑法第57條各款事由及一切情狀，亦查無有何偏執一端以致明顯失出失入之情形，上訴理由復未具體指出或表明原審判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權之不當或違法，因認原審判決之量刑未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則。檢察官提起上訴，指摘原審判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張世聰到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官楊文祥中華民國98年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。