裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第651號上訴人即被告丙○○選任辯護人方伯勳律師
李建慶律師上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院95年度訴字第924號，中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第2814號、95年度偵緝字第827號、第828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、丁○○、 曾建新 （另案審理中）及 沈保國 （業經判決確定）均明知不得有在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割之情形，以免影響市場秩序。詎丙○○因與其兄 陳俊儒 時有所齲齬，在知悉陳俊儒熱中購買在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃之有價證券合正科技股份有限公司（下稱合正公司）股票後，為使陳俊儒購買之合正公司股票賠錢，明知其資金不足，並無支付大量買進合正公司股票價款之資力，竟仍基於違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序規定之概括犯意，於民國（下同）93年11月間，向丁○○表示丙○○欲收購證券帳戶使用，丁○○則轉向曾建新、沈保國表示其欲收購證券帳戶使用。丁○○、曾建新及沈保國均明知將金融機構之證券帳戶係由證券公司核發給申請人本人，供本人作為證券交易買賣之用，如任意提供他人使用，可能因此供不法份子違法使用，恐紊亂金融及證券交易秩序，並預見可能因而幫助他人從事紊亂金融及證券交易秩序違法行為之目的，竟均基於幫助丙○○連續實施違反證券交易法規定之不確定犯意，於93年11月24日上午某時，由曾建新、沈保國先後前往可在證券商營業處所為買賣有價證券之位在臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）臺北營業處，由沈保國向該公司申請開立帳號0000000號證券帳戶；前往位在臺北市○○區○○○路○段○○○號地下1樓之群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）南京分公司，由沈保國向該公司申請開立帳號174086號證券帳戶；前往位在臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓聯邦商業銀行股份有限公司證券金融部（下稱聯邦銀行證券部），由沈保國向該公司申請開立帳號81172號證券帳戶；前往位在臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓及4樓之1之臺證綜合證券股份有限公司（下稱臺證證券公司）臺北總公司，由沈保國向該公司申請開立帳號690693號證券帳戶；前往位在臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓之富邦證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）南京分公司，由沈保國向該公司申請開立帳號159317號證券帳戶，並與上開公司分別簽訂委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約書及電子式交易委託買賣同意書（利用網際網路、電話按鍵或語音、電視、數據通信以及未來其他電子科技等傳輸工具，進行有價證券下單委託買賣之交易）後，旋即於同日中午12時許，在臺北市○○區○○街附近某自助早餐店內，將沈保國向前開日盛證券公司、群益證券公司、聯邦銀行證券部、臺證證券公司及富邦證券公司所申請開立證券帳戶之各證券集保存摺各1本、網路下單之帳號、密碼各1個及印章1個，以每個證券公司帳戶新臺幣（下同）1萬元，共計5萬元之代價，出售予丙○○使用，供丙○○買賣合正公司股票使用，丁○○、曾建新各收取1萬元後，將丙○○交付之剩餘3萬元交付予沈保國，丁○○、曾建新及沈保國即以此行為幫助丙○○實施違約交割犯行。丙○○於取得前揭沈保國所申請開立證券帳戶之證券集保存摺各1本、網路下單之帳號、密碼各1個及印章1個後，即使用沈保國前揭證券帳戶，基於違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序規定之概括犯意，先後於如附表所示之交易日期即93年12月3日、6日及7日，分別利用沈保國所申請如附表所示之證券公司股票交易帳戶，以網路下單之方式，委由不知情之如附表所示之證券公司營業員，連續向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心報價，以如附表所示之價格及數量買進合正公司股票共計2434仟股，且明知業經有人承諾接受報價，竟故意不依規定按期於各該股票交割日前繳納股款以履行交割義務，違約金額共計達29,556,100元（交易證券公司名稱、交易帳戶、交易日期、買進股數、違約金額詳如附表所示），經前開證券公司依規定分別於93年12月7日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申報違約交割後，致使合正公司股票之股價於12月8日、9日及10日等3個營業日連續以跌停板收市，足以影響市場交易秩序。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請及財政部證券暨期貨管理委員會函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。查，證人 林怡芳 、被告丙○○、丁○○於94年7月31日、95年3月7日及4月20日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，均查無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。而證人 李志維 於94年2月15日偵查中所為證述，依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明文。經查，證人即介紹被告丙○○、丁○○認識之人 陳金龍 業已於95年9月16日死亡，有法務部戶役政連結作業系統在卷可參，審酌其於接受調查局人員詢問時已就本案情節為詳細且完整之供述，詢問過程中亦均未遭以刑求、逼供或任何不正之方法取供等情事，而其所為供述復為證明被告丙○○、丁○○及共同被告沈保國是否犯罪所必要，揆諸前揭規定，證人陳金龍於調查局人員詢問時所為供述，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○、丁○○及其等辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於其以如附表所示之證券交易帳戶違約交割之事實坦承不諱；被告丁○○固供承其等所提供之沈保國如附表所示之證券交易帳戶有違約交割情形之事實，惟矢口否認有何前揭犯行，並辯稱：伊只知道被告丙○○要證券帳戶作股票投資，並不知道其要犯罪云云。經查：
㈠被告丙○○於93年11月24日中午時，以5萬元之代價，向被
告丁○○及共同被告曾建新、沈保國購買沈保國於同日上午某時，分別向前開日盛證券公司、群益證券公司、聯邦銀行證券部、臺證證券公司及富邦證券公司所申請開立證券帳戶之各證券集保存摺各1本、網路下單之帳號、密碼各1個及印章1個後，即使用沈保國前揭證券帳戶，先後於如附表所示之交易日期即93年12月3日、6日及7日，分別利用前開沈保國所申請如附表所示之證券公司股票交易帳戶，委由不知情之如附表所示之證券公司營業員，連續向前開證券商營業處所報價，以如附表所示之價格及數量買進合正公司股票共計2434仟股，並故意不依規定於各該股票交割日前繳納股款以履行交割義務，違約金額共計達29,556,100元（交易證券公司名稱、交易帳戶、交易日期、買進股數、違約金額詳如附表所示），經前開證券公司依規定分別於93年12月7日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申報違約交割後，合正公司股票之股價於12月8日、9日及10日等3個營業日連續以跌停板收市，足以影響市場交易秩序等事實，業據被告丙○○、丁○○於原審時坦承不諱，復經證人即群益證券公司南京分公司營業員 林怡方 、丙○○、丁○○於偵查中分別以證人身分到庭證述屬實，核與證人陳金龍、林怡芳、臺證證券公司臺北營業部營業員 邱熙喻 、聯邦銀行證券部營業員 許毓玲 、日盛證券公司臺北營業處營業員 陳盈瑾 、臺證證券公司職員乙○○、群益證券公司職員甲○○分別於調查局人員詢問、警詢時供述情節相符，並有臺證證券公司93年12月8日臺證（九三）總發文字第01109號函、沈保國免交割戶交易明細對帳單及股票帳戶開戶資料、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心94年2月5日證櫃交字第0940002794號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割資料暨該股票交易分析意見書、合正公司投資人沈保國違約交割資料、合正公司股票交易分析意見書、證券商申報客戶違約資料表、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表、櫃臺買賣中心投資人開戶資料查詢、投資人相對成交買賣有價證券對應表、櫃買中心投資人單一股票交易明細表、櫃買中心投資人單一股票交易明細表、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年12月31日（九三）證櫃交字第38270號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割資料暨該股票交易分析意見書、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5月15日證櫃交字第0950301307號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割是否影響市場交易秩序分析意見書、合正科技股份有限公司93年違約案分析意見書、違約申報後該股票價、量變化情形、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心94年8月9日證櫃交字第0940301220號函及其檢附合正公司股票於93年至94年間之違約交割紀錄及行動電話通聯紀錄等件在卷可稽，是被告丙○○確有使用被告丁○○及共同被告曾建新、沈保國所提供之沈保國所申請如附表所示證券交易帳戶，連續向前開證券商營業處所報價，以如附表所示之價格及數量買進合正公司股票共計2434仟股，業經有人承諾接受報價而不履行交割義務，足以影響市場秩序之情形。
㈡被告丁○○雖辯稱：伊等不知道被告丙○○要違約交割云云
。惟按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。查證券公司證券帳戶之存摺、密碼，僅係供使用人作為買賣股票之用，一般人均得自行向證券公司申請開立證券帳戶、領取證券帳戶存摺及密碼加以使用，並無任何特定身分之限制；苟非意在將該證券帳戶作為犯罪之不法目的或掩飾真實身分，實無以他人名義之證券帳戶存摺、密碼進行股票買賣交易之必要。再者，證券公司證券帳戶，事關證券戶個人財產權益之保障，除非本人或與本人具密切之關係者，難認有何理由可自由流通使用該存摺，一般人亦均有應妥為保管證券存摺，以防止證券存摺被他人冒用之認識，且證券存摺等有關個人財產、身分之物品，如淪落於不明人士手中，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，被告丁○○係成年之人，具相當社會經驗，對此應知悉甚詳，是以，被告丁○○對於取得其證券帳戶存摺及密碼之被告丙○○可能利用其所提供沈保國所申請前開證券帳戶從事不法行為，使偵查機關不易偵查，已有所預見，仍以縱或幫助該取得其證券帳戶存摺、密碼之被告丙○○欺罔他人亦在所不惜之不確定故意，輕易將沈保國前開證券帳戶之存摺、密碼一併出售予被告丙○○，顯有容認發生之本意，是以被告丁○○有幫助被告丙○○利用其等所提供如附表所示之證券交易帳戶違約交割之不確定故意甚明。
㈢綜上所述，被告丁○○所辯不足採。本件事證明確，被告丙○○、丁○○等人犯行均堪以認定，應均依法論科。
二、查被告丙○○、丁○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行。茲比較新舊法如下：
㈠證券交易法第155條業於95年1月11日修正公布，其中第1項
第1款關於「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者」，修正為「在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序」，而同法第171條亦於95年5月30日再度修正公布，並自同年7月1日施行，然其中關於違反第155條第1項、第2項之處罰規定（即證券交易法第171條第1項）並未變更，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法律論處。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告丙○○之數犯罪
行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告丙○○行為時法律即舊法論以連續犯。
三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、第6475號、88年度臺上字第1270號判決）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為（參照最高法院87年度臺上字第3865號判決）。本件被告丁○○基於幫助之犯意，提供沈保國申請之證券公司證券存摺及密碼予被告丙○○連續違約交割，是被告丁○○所為係參與違約交割構成要件以外之行為，且在無證據證明被告丁○○係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。核被告丙○○所為，係違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第1款違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款規定論處；被告丁○○所為，係幫助被告丙○○違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第1款違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款之幫助犯論處。又合正公司股票係一般所稱之上櫃股票，非上市股票，故係於證券商營業處所買賣，非於證券交易所集中市場買賣，公訴意旨認被告丙○○、丁○○、沈保國所為分別係違反修正前證券交易法第155條第1項第1款規定之正犯、幫助犯，尚有誤認，然因違反證券交易法第155條第1項或同條第2項之規定，均應依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告丙○○利用不知情之證券商營業員，向櫃檯買賣中心報價，經有人承諾接受而不履行交割，並足以影響市場秩序，應成立證券交易法第171條第1項第1款之罪之間接正犯。又被告丙○○先後多次違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第1款規定之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之連續犯之規定論以一罪（惟本院審酌該罪之法定刑即屬從重，故不加重其刑）。再被告丁○○幫助被告丙○○犯前開罪名，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕其刑至1/2。被告丙○○於偵查中自白，就本案並無犯罪所得，依修正前證券交易法第171條第4項之規定，依法減輕其刑至1/2；而被告丁○○雖亦於偵查中自白，惟犯罪所得1萬元，未自動繳交其全部所得財物，自不得依修正前證券交易法第171條第4項減輕其刑。又本件被告丁○○所犯幫助違約交割罪，經幫助犯減輕後其最低刑度為1年6月以上有期徒刑，而被告丁○○於偵查及原審時均已自白其為每個證券帳戶1萬元之代價，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。又被告丙○○、丁○○均係於96年4月24日前犯本件違反證券交易法之犯行，所犯均合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑1/2。
四、原審以被告等犯罪事證明確，適用修正前證券交易法第155條第2項、第1項第1款、第171條第4項，證券交易法第171條第1項第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第59條（原審贅引第74條第1項第1款），修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並分別審酌被告丙○○、丁○○之犯罪動機、目的、手段、違約交割之數額、影響證券交易市場之自由、公平，被告丙○○業已與臺證證券公司、群益證券公司及聯邦銀行達成和解，然仍未與被害人日盛證券公司達成和解或賠償違約交割之損害，犯罪後之態度，兼衡被告丙○○就本案居於主導之地位等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑1年6月、被告丁○○有期徒刑9月，且因被告丙○○、丁○○均係於96年4月24日前犯本件違反證券交易法之犯行，所犯均合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑1/2。末查，被告丁○○前因犯偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院於95年11月30日判決判處有期徒刑3月，於96年1月23日確定，與刑法第74條所定緩刑要件不合，附此敘明。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴以其已與日盛證券公司達成和解，並請求緩刑為由，指摘原判決不當，惟查：本件被害人除上開4家證券公司外，尚有眾多之投資人，亦因投資該股票之買賣，因該股價連續跌停3天而受有鉅大損害，本院仍認不宜諭知被告丙○○緩刑，且其於偵查中自白，於本案並無犯罪所得，原審已依修正前證券交易法第171條第4項之規定，減輕其刑度至1/2，即原審就被告丙○○違反修正前證券交易法第171條所量處最低刑度有期徒刑3年，減為有期徒刑1年6月，自無量刑太重之事宜。被告丙○○上訴自無理由，至於被告丁○○仍執陳詞，否認犯罪，亦無理由，均應予駁回。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告丙○○意圖抬高合正公司之股票交易價
格，於取得沈保國前揭證券帳戶後，即使用沈保國前揭證券帳戶，遂於93年12月6日上午9時51分51秒，以 沈保國臺 證證券公司股票交易帳戶，以高於上一盤成交價之11.95元委買3百仟股合正公司股票，於9時52分15秒全數成交，占該盤成交比重百分之百，使成交價格由11.7元上升至11.95元；同日上午10時23分43秒，再以沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買3百仟股，於10時23分45秒全數成交，占該盤成交比重98.4%，使成交價格由12.1元提高至12.35元；同日上午10時24分26秒，再以沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買50仟股，於10時24分45秒全數成交，占該盤成交比重71.4%，使成交價格由12.1元提高至12.3元；翌日（即93年12月7日）上午9時35分54秒，再以沈保國臺證證券公司股票交易帳戶，12.75元價格委買3百仟股，於9時36分5秒全數成交，占該盤成交比重百分之百，使成交價格由11.95元提高至12.25元；同日上午9時37分37秒，再以沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買3百仟股，於9時38分5秒全數成交，占該盤成交比重99.3%，使成交價格由12.25元提高至12.4元，連續以高價買入合正公司股票，因認被告丙○○此部分涉嫌違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第4款（起訴書漏載第1項）之規定，應依修正前證券交易法第171條第1項第1款之規定論處，被告丁○○此部分涉嫌幫助被告丙○○違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第4款（起訴書漏載第2項）之規定，應依修正前證券交易法第171條第1項第1款之規定論處云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。
㈢本件公訴人認被告丙○○、丁○○分別涉有前揭犯行，無非
係以被告丙○○、丁○○及共同被告沈保國、曾建新之供述、證人陳金龍、 廖悅文 、邱熙喻、林怡芳、陳俊儒、陳盈瑾、許毓玲、甲○○、李志維及乙○○之證述、財團法中華民國證券櫃臺買賣中心合正公司股票交易分析意見書、沈保國股票帳戶開戶資料及行動電話通聯紀錄等件為其論據。訊之被告丙○○、丁○○均矢口否認有何違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第4款（起訴書漏載第2項）規定之犯行等語。經查：
⒈被告丙○○於93年12月6日上午9時51分51秒，以沈保國臺證
證券公司股票交易帳戶，以高於上一盤成交價之11.95元委買3百仟股合正公司股票，於9時52分15秒全數成交，占該盤成交比重百分之百，使成交價格由11.7元上升至11.95元；同日上午10時23分43秒，再以被告沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買3百仟股合正公司股票，於10時23分45秒全數成交，占該盤成交比重98.4%，使成交價格由12.1元提高至12.35元；同日上午10時24分26秒，再以沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買50仟股合正公司股票，於10時24分45秒全數成交，占該盤成交比重71.4%，使成交價格由12.1元提高至12.3元；翌日（即93年12月7日）上午9時35分54秒，再以沈保國臺證證券公司股票交易帳戶，12.75元價格委買3百仟股合正公司股票，於9時36分5秒全數成交，占該盤成交比重百分之百，使成交價格由11.95元提高至12.25元；同日上午9時37分37秒，再以沈保國日盛證券公司股票交易帳戶，以12.75元價格委買3百仟股合正公司股票，於9時38分5秒全數成交，占該盤成交比重99.3%，使成交價格由12.25元提高至12.4元等事實，為被告丙○○所不爭執，並有財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心94年2月5日證櫃交字第0940002794號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割資料暨該股票交易分析意見書、合正公司股票交易分析意見書、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表、櫃臺買賣中心投資人開戶資料查詢、投資人相對成交買賣有價證券對應表、櫃買中心投資人單一股票交易明細表、櫃買中心投資人單一股票交易明細表、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年12月31日（九三）證櫃交字第38270號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割資料暨該股票交易分析意見書、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心95年5月15日證櫃交字第0950301307號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割是否影響市場交易秩序分析意見書、合正科技股份有限公司93年違約案分析意見書、違約申報後該股票價、量變化情形、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表及投資人相對成交買賣有價證券對應表等件附卷可參，足認被告確有於上開時間，高價買進合正股票之行為。
⒉然觀之財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心93年12月31日（
九三）證櫃交字第38270號函及其檢附合正公司投資人沈保國違約交割資料暨該股票交易分析意見書所示，被告丙○○固以沈保國之名義在前開時間下單買進合正公司股票，而有影響股價情形，惟該2日股價並未有明顯之上漲情形。再者，被告丙○○於前開5次下單買進合正公司股票，均係以一次大量下單買進之方式為之，果被告丙○○確有意圖抬高合正公司股票之價格，何以以引人注目之一次大量下單之方式為之，而非一般炒作股票時，大多以連續少量下單之方式抬高某股票價格？再者，被告丙○○明知其資力並不足以炒作合正公司股票，何以大量買進合正公司股票？此實與一般炒作股票之經驗法則有違，參酌被告丙○○於93年12月3日、6日及7日分別下單買進合正公司股票後，均未有履行交割之行為，足認被告丙○○主觀意圖並非在抬高合正公司股票價格，而係在違約交割，是本院自難認以被告丙○○、丁○○有違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定之行為，而遽以修正前證券交易法第171條第1項第1款之罪之正犯、幫助犯相繩。
⒊綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告丙○○、丁○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、丁○○有何非法炒作之犯行，殊難僅憑其憑被告丙○○有違約交割情事，被告丁○○有提供沈保國申請之如附表所示證券帳戶使用，即認被告丙○○、丁○○有此部分非法炒作之犯行，被告丙○○、丁○○此部分犯行，自屬不能證明，惟公訴人認與前開論罪科刑部分，有想像競合關係，原審爰不另為無罪之諭知，亦無不合，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年4月16日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國97年4月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前2項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第20條第4項之規定，於前項準用之。
修正前證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者賣限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────────────┬──────┐│編│證券公司│帳號│交易日期│買進股票│違約金額││號│││├───────┬────┤││││││每股價格│股數││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤│一│日盛公司│0000000│93年12月3│11.95元（起訴│415仟股│4,959,250元│││││日│書附表誤載為12││││││││元）││││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月6│11.95元（起訴│2仟股│23,900元│││││日│書附表誤載為12││││││││元）│││││││├───────┼────┼──────┤│││││12.3元│81仟股│996,300元│││││├───────┼────┼──────┤│││││12.35元（起訴│305仟股│3,766,750元││││││書附表誤載為││││││││12.4元）││││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月7│12.4元│390仟股│4,836,000元│││││日││││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤│二│群益公司│174086│93年12月3│12元│23仟股│276,000元│││南京分公││日││││││司│├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月6│11.95元（起訴│25仟股│298,750元│││││日│書附表誤載為12││││││││元）││││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月7│12.3元│10仟股│123,000元│││││日├───────┼────┼──────┤│││││12.35元（起訴│70仟股│864,500元││││││書附表誤載為││││││││12.4元）│││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤│三│聯邦銀公│81172│93年12月3│11.95元（起訴│7仟股│83,650元│││司││日│書附表誤載為12││││││││元）││││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月6│12.1元│6仟股│72,600元│││││日├───────┼────┼──────┤│││││12.35元（起訴│1仟股│12,350元││││││書附表誤載為││││││││12.4元）│││├─┼────┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤│四│臺證公司│690693│93年12月3│11.95元（起訴│300仟股│3,585,000元│││││日│書附表誤載為12││││││││元）│││││││├───────┼────┼──────┤│││││12元│70仟股│84萬元││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月6│11.95元（起訴│374仟股│4,469,300元│││││日│書附表誤載為12││││││││元）│││││││├───────┼────┼──────┤│││││12.2元│2仟股│24,400元││││├─────┼───────┼────┼──────┤││││93年12月7│12.25元（起訴│351仟股│4,299,750元│││││日│書附表誤載為││││││││12.3元）│││││││├───────┼────┼──────┤│││││12.3元│2仟股│24,600元│││││││││├─┴────┴────┴─────┴───────┼────┼──────┤│合計│2434仟股│29,556,100元│└─────────────────────────┴────┴──────┘