裁判字號：最高法院95年台上字第5820號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八二０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張逸婷律師
朱容辰律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月七日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二三六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第五五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ１（姓名年籍資料詳卷）年紀尚輕，其表達能力自不及成年人，且其供述遭被告甲○○性侵害之經過，心理上必然存有難以啟齒之障礙，其遭李○瑜老師發現異樣，而在不得已之情況下陳述，且其與李○瑜間之關係亦非密切，故被害人於第一審審理中供稱：「李○瑜僅係一老師，何須向李老師說那麼多」等語，並無何違背常情之處。乃原判決以被害人先後指述情節不一等，論斷被害人指述各情是否屬實尚非無疑，其所為之論述說明與經驗法則有違。㈡、原判決於理由欄說明：被告在家中平時係穿著內褲，被害人之母證稱曾為被告換藥，與被告同住之被害人非無可能知悉被告之特徵等情。然被害人係非婚生子女與其母相處不洽，被害人之母曲意迴護被告乃人之常情。且被害人之母在被害人之前為被告脫褲換藥，有違風俗民情，況縱有此事，被害人避之已恐不及，豈有趁機觀察被告身體特徵之理。原判決說明被害人關於被告身體特徵之指訴，並不能為不利被告之認定，所為論斷與經驗法則有違。㈢、原判決以陳○美證稱：不在家時，菲傭均會在家等情，據以論斷被告應無可能性侵害被害人。然陳○美不在家時，菲傭是否均在家，實非陳○美所能確定，陳○美所稱係個人臆測之詞，應無證據能力。況被告先支使菲傭外出或外宿，菲傭當然樂於從命，被告再趁機對被害人為性侵害，亦非無可能。原判決徒以被害人家中僱有菲傭，即認被告對被害人性侵害無可趁之機，所為論斷與經驗法則有違。㈣、原判決以被害人受測謊時未滿十四歲，其是否符合測謊實施要件為有疑義，而為被告有利之論斷。然原審就上開疑義得命受囑託機關補正，亦得通知鑑定人以言詞報告或說明。乃原審就上情未詳予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於強制猥褻之概括犯意，自民國八十九年中起至九十年二月間止（被害人滿十二歲），多次趁被害人因感冒身體虛弱時，以強暴之方式撫摸被害人下體及胸部，對被害人為強制猥褻既遂。嗣被害人於就讀國中一年級下學期之九十年三月間，經學校輔導老師李○瑜之關心後，始供出上情。案經被害人訴請偵辦，因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱:伊不可能對被害人為檢察官所指之犯行等語。經查本件檢察官對被告原起訴之事實，包括被告涉嫌對被害人為強制性交及恐嚇部分，嗣經檢察官撤回對被告前揭部分之起訴，而其撤回被告涉嫌強制性交部分之理由，係該部分未經有告訴權人之合法告訴；其撤回被告涉嫌恐嚇部分之理由，則係該部分僅有被害人於警詢中之指述，因認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。則檢察官所舉被害人片面指述被告對其強制猥褻等情，是否屬實，已非無疑。參酌被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中供述各情，其對相關情節或稱：不記得等情；被害人於本案發生前曾與被告爭吵，衡情被告當時應會激烈抵抗，然被害人對此部分復又拒絕回答；關於被害人何時遭被告強制性交之時間，被害人與李○瑜於警詢及第一審所供不同，經被告辯護人詰問被害人何以說法不同時，被害人又稱：李○瑜僅係一老師，何需向李老師說那麼多等語，並未具體說明何以有上開齟齬之原因；被告辯稱：被害人平日與菲傭同睡一間，被害人曾因向伊拿錢之事，遭伊責罵過等情，核與證人陳○美、劉○嬌相關供述內容相符，即被害人亦自供承：曾因偷竊被告及伊母財物而遭彼等責罵處罰，於本案發生前並曾因竊取被告財物之事而與被告發生爭吵等情，堪認被告與被害人間確曾多次為被害人竊錢之事發生爭執；依台北市立療養院被害人病歷資料之記載及被害人之供述，堪認被害人因係非婚生子女而對其母甚為怨恨，被告並曾指責被害人係雜種等情，又被害人因多次竊取被告等財物，而遭被告責罵並發生爭吵，被害人非無可能因懷恨而指被告有前揭犯行；被害人於警訊指稱：「於升國中一年級暑假搬到新家時，被告仍會進入伊之房間，多次趁感冒、生病時，撫摸下體及胸部等處，伊則無力反抗」云云，然於第一審審理中則又指稱：「自搬到新家後均未再發生過類似之情形」等情，被告辯護人詰問被害人何以說法不同時，則稱：伊不記得了等語，被害人指述之情節前後不一；證人林○吟醫師表示：被告有說謊之傾向，陳○美亦證稱：被害人經常說謊等情；台北市立陽明醫院精神科醫師楊○鴻之報告內載：「無直接證據證實 陳員 （被告）確有性侵害之犯行，而僅憑被害人之單方指控（究竟確有其事，或被害人因行為障礙引致的謊言指控，或是處於精神病下產生之妄想），復考慮測謊結果之可信度仍未有定論，故難以斷定陳員（即被告）是否對被害人有猥褻或性侵害之實」等情，則被害人指訴各情是否屬實，益非無疑。參酌被告、陳○美、劉○嬌均供稱：自被害人國小一、二年級起，被害人之母即僱用菲傭，被害人自僱用菲傭時起，即與菲傭同住一間等情，而被害人或稱：伊案發時係獨自一人住一間，或又稱：伊係與菲傭同住一間，前後供述內容不一，且被害人苟與菲傭同住一間，則除非被告趁菲傭不在家之機會外，應無可能對被害人為強制猥褻等行為。另參酌被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中供述各情，及陳○美供稱：伊不在家時，菲傭均會在家等情，則被害人於案發時與菲傭同住一間，被害人指稱被告對其為強制猥褻又均係晚間十一、二時，衡情菲傭於上開時間應不可能外出，且菲傭縱曾外出亦可能隨時歸來，而被告已為七十餘歲之老人，應無利用菲傭短暫不在之時間，對被害人為強制猥褻之可能。被害人指稱：「被告臀部有凸出一點一點腫起來痘痘之類之物」等情，雖與警員請被告脫去褲子檢查之情形相同。然依被害人於第一審審理中指述各情，被告對被害人為性侵害時，被告均未脫去內褲且係面對被害人，即被害人無從在被告對其為性侵害時看見被告之臀部。另參酌被害人供稱：被告在家中平時係穿著內褲；陳○美證稱：曾為被告換藥等情，則曾與被告同住之被害人，即有可能見及被告上開特徵。被害人上開指稱尚不能即為不利被告之認定。依法務部調查局九十一年三月二十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書所載，該局對被害人就被告曾與其發生性關係，及被害人曾與男朋友發生性關係兩個問題，實施測謊結果雖認均無情緒波動反應，研判並無說謊等情。而上開測謊報告書僅簡要記載上情，並未就測謊之經過及情形加以記錄，法務部調查局經通知後雖補送測謊經過文件。然內政部警政署刑事警察局九十年三月二十八日九十刑鑑字第四二二四三號函說明：在測謊理論中，為顧及鑑驗準確度，必須以受測人道德認知完全發展之前提下，方能進行測試，被害人年齡過低（十歲及十四歲），其道德認知發展尚未健全，故不宜進行測謊鑑測，則被害人於接受測謊時尚未滿十四歲，其是否合乎實施測謊之條件非無疑義，自不能逕以上開測謊結果為不利被告之認定。至陳○美供述：曾自輔導老師處聽聞被害人遭被告強制猥褻；劉○嬌證稱：被害人曾於國小四年級時，向伊告知曾遭被告毛手毛腳；李○瑜證稱：被害人於九十年三月間，向伊告知遭被告強制性交及猥褻； 蔡閔祺 證稱：被害人曾向伊告知遭被告強制性交及猥褻等情，經核均係上開證人聽聞自第三者之陳述，並非親身見聞經歷之事實，自不能以之為不利被告認定之依據。證人林○吟醫師雖證稱：被害人出現性侵害情緒反應等情，然其亦證稱：因被害人不願談起，所以與被害人未曾就性侵害事件會談等情，自不能以林○吟上開證述各情，即為不利被告之認定。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負本件罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違背經驗法則等情，不容任意指為違法。原判決論斷本件不能證明被告有檢察官所指之犯行，並非單憑陳○美供述：伊不在家時，菲傭均會在家一語。原判決已說明本件檢察官所舉之證據，並不能證明被告有檢察官所指之犯行，其所依憑之證據及理由甚詳，而本件縱除去陳○美上開供述，亦仍不能證明被告有檢察官所指之犯行，其不影響於原判決本旨，上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。原判決已說明法務部調查局對被害人實施測謊之結果並不能為不利被告之認定，其所依憑之證據及理由甚詳，而原審於審判期日提示上開測謊報告詢問檢察官有無意見，檢察官答稱：沒有意見，並表示並無證據再請求調查（原審卷第七十一至七十二頁），並未就上訴意旨㈣所載各情再為舉證爭辯，不能任意指摘原審有未依職權調查之違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十一日
J