裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年醫上字第1號民事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度醫上字第1號上訴人 楊麗秀 訴訟代理人 林士雄 律師(法律扶助基金會選派)被上訴人臺灣基督教 門諾 會醫療財團法人門諾醫院法定代理人 吳鏘亮 訴訟代理人 籃健銘 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣花蓮地方法院103年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人（即原告）於原審主張被上訴人（即被告）臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（以下簡稱門諾醫院）之一般外科 伍哲遜 醫師因醫療疏失侵害其身體權，依醫療契約債務不履行及侵權行為法則，請求被上訴人門諾醫院與伍哲遜醫師連帶賠償其非財產上損害。原審判決敗訴後，僅對被上訴人門諾醫院提起上訴，另將原請求新台幣（下同）175萬元非財產損害（即精神慰撫金）項目，改為工作損失63萬7,910元及非財產損害（精神慰撫金）111萬2,090元（本院卷第82頁背面），核屬民事訴訟法第256條更正法律上之陳述，應無不可。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張略以：
(一)上訴人楊麗秀因胃食道逆流，前於民國99年10月間前往被上訴人門諾醫院就醫，經被上訴人門諾醫院一般外科伍哲遜醫師依胃食道24小時酸鹼度測度檢查結果，建議藥物控制。嗣上訴人於100年7月間前往台北長庚醫院進行MRI檢查，發見其胰臟中間大血管旁長了約1.5公分的腫瘤，上訴人遂於100年7、8月間向伍哲遜醫師報告上情，嗣於101年2月間，伍哲遜醫師明知上訴人胰臟腫瘤約1.5公分，竟建議上訴人開刀進行胃摺疊術，保證進行胃摺疊術手術後可一勞永逸，未告知手術風險及其可能之後遺症，上訴人遂同意於101年6月5日前往被上訴人門諾醫院住院，並於101年6月6日上午9時許進行胃摺疊手術，原本預計1小時之手術，竟至下午4時許，上訴人才自恢復室推出。不料，伍哲遜於101年6月7日巡房時，竟告知上訴人胰臟於6月6日進行胃摺疊手術時已經順便切除了。上訴人聽聞後大為驚恐，其胰臟腫瘤並非惡性，從未同意切除胰臟，伍哲遜醫師始終無法給個清楚的交代。此後，上訴人開始一連串的悲慘境遇，自出院後肚子劇烈疼痛不已，再回來找伍哲遜醫師時，伍醫師竟將上訴人視為神經病，叫上訴人去看疼痛科、精神科，上訴人則靠服用或施打嗎啡來減輕痛苦，至102年8月26日深夜，上訴人肚痛難耐，經送往關山慈濟醫院後，轉送花蓮慈濟醫院，發見係腸沾黏導致肚子膨脹，上訴人於102年12月間又再次發生腹部劇烈疼痛，並送醫治療。上訴人自101年6月6日（伍哲遜醫師進行手術之日期）以後，其腹部就無可預期，從未間斷地發生劇烈疼痛，每次就診均有腸沾黏的現象，手術清理僅能短期減輕疼痛，上訴人平日僅能依賴嗎啡、安眠藥來減輕疼痛，以維持其求生的意志，長久下來，上訴人身體骨瘦如柴、氣血虛弱，毫無回復正常生活之可能，更遑論回復以前正常之工作能力，精神痛苦不堪。上訴人其夫原本在關山鎮與上訴人共同經營電器行，因為上訴人腸胃沾黏引起的疼痛，為協助上訴人就醫及照顧上訴人，影響其商店之經營，導致該電器行業已倒閉，兩人生計陷於困難。
(二)按醫療契約具有委任性質，受任人應負善良管理人之注意義務。伍哲遜醫師至少有下列三項醫療過失行為，其一、上訴人其胰臟中間大血管有1.5公分腫瘤，根本不適合進行胃摺疊手術，竟未向上訴人說明實情（違反醫療法第81條、醫師法第12-1條之告知義務），使上訴人陷於風險評估錯誤而同意進行手術，喪失避開手術風險之機會；其二、上訴人從頭到尾沒有同意過切除胰臟，伍哲遜醫師竟然擅作主張，將上訴人僅有的胰臟切除，造成上訴人精神痛苦不堪，且以往從未發生過的腸沾黏自此痛苦不斷，終生無法治癒；其三、伍哲遜醫師進行胃摺疊術時，沒有正確預防腸沾黏（放置有效的隔膜），未採取有效預防措施，導致術後遺留腸沾黏之後遺症。因伍哲遜醫師有上述不當之醫療行為，構成醫療契約之債務不履行及侵權行為，導致上訴人無端喪失胰臟、終生腸沾黏而腹部劇痛、喪失原有工作能力及正常生活及精神痛苦不堪等損害。伍哲遜醫師係受僱於被上訴人門諾醫院，上訴人自得依民法第227條、第227條之1或同法第184條、第18
8條、第193條、第195條規定，請求伍哲遜及被上訴人門諾醫院連帶賠償上訴人精神上所受損害，擇一為勝訴判決。聲明：伍哲遜與被上訴人門諾醫院應連帶給付上訴人175萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息（原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人僅對被上訴人門諾醫院部分提起上訴，伍哲遜部分之訴已確定）。
二、被上訴人門諾醫院與伍哲遜於原審抗辯略以：
(一)上訴人於101年2月間，因胃食道逆流及胰臟腫瘤，前來被上訴人門諾醫院就診，伍哲遜當時依據醫療專業判斷，乃建議上訴人進行胃摺疊及胰臟腫瘤切除手術並告知上訴人上揭手術應注意事項，經上訴人同意後，始由伍哲遜於101年6月6日為上訴人執行胃摺疊及胰臟腫瘤切除手術，手術過程順利，術後上訴人之胃食道逆流及胰臟腫瘤等症狀亦獲得改善，且亦降低上訴人生命、身體健康遭受胰臟腫瘤發病影響之風險，是伍哲遜之醫療行為並無任何過失。
(二)依上訴人101年6月6日當天於被上訴人門諾醫院進行胃摺疊及胰臟腫瘤切除手術之影像資料顯示，切除手術進行前，上訴人之胰臟確實有腫瘤存在，而伍哲遜將上訴人胰臟腫瘤切除後，其餘正常之完整胰臟組織留於體內，且上訴人於術後102年6月21日至被上訴人門諾醫院所照攝之電腦斷層掃瞄影像顯示，上訴人之體內仍有胰臟器官，並未有全部胰臟遭切除之情事。而伍哲遜對上訴人執行切除胰臟腫瘤手術前，有與上訴人進行多次之討論，當時伍哲遜亦請上訴人提供其於長庚醫院之病歷資料、影像資料為判讀，伍哲遜才判斷上訴人得進行此一切除手術，並登載於手術之排程上，故本件腫瘤切除手術確係經過上訴人瞭解後並同意之情形下始為進行。另由證人 吳芷羚 、 黎少琪 於原審104年3月10日言詞辯論程序中證稱「係上訴人於術後主動詢問伍哲遜醫師有關胰臟腫瘤切除之情形，且得知胰臟腫瘤切除後，上訴人表示很開心」等語，可知上訴人始終知悉並與伍哲遜醫師充分討論，理解風險而同意後，方才進行胰臟腫瘤切除手術。況且，依經驗法則論斷，若非經伍哲遜醫師於門診期間與上訴人多次討論有關胰臟腫瘤處置情形、告知手術風險，並取得其同意，伍哲遜醫師豈有可能擅自為上訴人進行胰臟腫瘤切除手術？故上訴人指述伍哲遜未經其同意擅自將其僅有之胰臟切除乙節，顯與事實不符。
(三)上訴人另指控伍哲遜醫師進行胃摺疊手術，沒有正確預防腸沾黏乙節，但依內視鏡影像顯示，可明確發見伍哲遜醫師於進行胃摺疊手術時已有放置防沾黏膜之裝置，以避免發生術後器官沾黏之情形發生，並無上訴人指述之沒有正確預防腸沾黏之情事。
(四)並聲明：上訴人之訴駁回。
三、上訴人對原審判決駁回其對被上訴人門諾醫院部分之訴，提起上訴，於本院另補充陳述如下：
(一)手術同意書之用意在於確定病患同意手術的項目和範圍，俾能慎重的考慮，且醫生告知與病患同意二者係屬二事：
1.按醫師法第12條之1「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情，治療方針、用藥、預後情形及可能不良之反應」，係指醫師告知說明之義務，是否須以書面為之，容有討論之空間，然而醫療法第63條第1項前段規定「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之」，因此病患決定同意與否，涉及到身體自主權，故原則上須以書面為之，其用意即在使病患得以就手術之詳細內容更慎重考慮，亦同時對日後爭議手術之範圍能有所依據。因此原審判決對於醫師之告知義務與病人同意兩者混為一談，顯不可採。依證人即上訴人女兒 蔡恩涵 於臺灣花蓮地方法院檢察署103年度醫他字第5號案件103年8月20日上午11時8分偵查庭時陳述「6月6日開刀的時候，因為這手術與胃摺疊術一起進行，胃摺疊術大概1、2小時，所以我和我父親就在外面等，…等到下午4點多。隔天醫生巡房，醫生才說我媽媽的胰臟腫瘤有被切除」，顯然上訴人家人係於手術後才知悉上訴人已為胰臟腫瘤之切除，依常理而言，關於內臟開刀，除一般割闌尾外，皆會對人體造成重大影響，醫生及病患亦會一併將同意事項告知家人，但由上開所述，上訴人家人竟然在手術後才知悉，顯可推知上訴人未曾有同意胰臟腫瘤切除之情事。
2.暫不論證人黎少琪及證人吳芷羚的證述的憑信性為何？是否因避免醫療疏失而事後編撰之詞，其等證詞亦僅能證明醫師有告知。然依上開所述，病患同意與否原則上仍須以書面為之，更何況在手術同意書中有伍哲遜醫師之印章蓋於修改處，依常理而言，證人吳芷羚疏失未記載胰臟腫瘤切除手術名稱時，伍哲遜醫師理應會再確定提醒，然而卻未補充記載，亦可知證人吳芷羚所證述之疏失，完全係維護伍哲遜醫師之事後杜撰之詞。
3.假若系爭胰臟部分切除手術未得上訴人同意而進行，係歸因於證人吳芷羚之疏失，因其為醫療契約履行輔助人，就債之履行有故意或過失時（指其未製作及提出胰臟部分切除手術之手術同意書，向上訴人確認是否同意為該手術），債務人應與自己之故意或過失負同一責任，上訴人請求被上訴人門諾醫院負債務不履行之損害賠償責任，尚非無據。
(二)上訴人原本胰臟腫瘤係屬良性，有無討論及伍哲遜醫生是否有建議，與上訴人是否同意為胰臟腫瘤之切除係屬兩事：
醫師告知義務與病患同意二者係屬二事，故不能因醫師之專業認為有開刀之必要，即得擅自決定，而不經病患同意。即使伍哲遜醫師有拿到長庚醫院資料時，認為可以一次手術解決，仍應基於病人身體自主權，由上訴人同意是否為胰臟腫瘤之切除，不得以事前有討論或建議之情事，即推論上訴人有同意。
(三)腸沾黏為腹部手術術後無法避免之併發症，而伍哲遜醫生依其專業性應知有腸沾黏之現象以及所形成的後遺症，卻未記載於手術同意書上，使上訴人得以衡量，顯不能謂已盡告知之義務，致使上訴人無法為身體自主權之決定，必須承受手術之後遺症。
(四)上訴人主張工作損失及非財產的精神損害賠償，就其工作損失之部分，自101年6月7日起算至起訴第一審收案即102年8月12日止，以主計處所公佈之平均每位國民所得分別於101年及102年為53萬6,868及55萬6,699元，則每月平均所得為4萬5,565元，計14個月，應為63萬7,910元。另外上訴人自醫療疏失以來，每天都活在疼痛的生活中，不但無法工作，尚須來往奔波於臺東家中與醫院之間，甚至於罹患重度憂鬱，因此就其精神損害賠償部分為111萬2,090元，合計為175萬元。
(五)上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人門諾醫院應給付上訴人17
5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人門諾醫院對本件上訴，於本院另補充陳述如下：
(一)本件伍哲遜醫師採用腹腔內視鏡超音波刀手術，並非傳統手術方式，本就較傳統之開腔手術所需時間來的少。而手術之預估時間因病患臨場反應而有所調整延長之情形，所在多有，不得據以本件手術時間排定為1小時即認定本件手術過程中有失敗之情形或是伍哲遜醫師臨時自行起意另外增加術項。據資料所示，系爭手術預定時間始於10時，然實際上上訴人於10時35分才開始麻醉，伍哲遜醫生於11時到達，又於11時15分開始下刀，可見手術過程之實際時間與原本預估時間，顯然有所差距，此乃醫療常見實務，足證本件系爭手術排定為1小時，僅為預估時間。
(二)上訴人於系爭手術前，確有多次至被上訴人門諾醫院伍哲遜醫師之診間掛號求診，100年10月28日之門診診察紀錄，病歷即記載「suggestforlaparoscopicNissenfundoplication(建議腹腔內視鏡胃摺疊手術)、pancreastumo-->bein
gsuggestedforpancreastumorresection（建議切除胰臟腫瘤）inTsan-KenHOSPITAL(長庚醫院)」，101年1月10日之門診診察紀錄，亦同上記載。1O1年4月6日之門診診察紀錄，病歷除上開記載外，尚新增「pancreas（胰臟）」之註記，101年6月5日之門診診察紀錄亦同。足證上訴人在100年10月19日於長庚醫院檢查出胰臟腫瘤後，因胃食道逆流及胰臟腫瘤之困擾，多次求診被上訴人門諾醫院之伍哲遜醫生，可合理推斷上訴人應與伍哲遜醫師多次討論是否切除胰臟腫瘤乙事。
(三)查上訴人之腹腔內視鏡胃摺疊手術之位置係在左肝下方；腹腔內視鏡胰臟腫瘤切除手術之位置則係位於胰臟小網膜內及後腹腔，小腸曲並未與此兩處開刀位置有所接觸，故本件難以引起腸沾黏致腸阻塞並引發腹痛。且伍哲遜醫師實施腹腔內視鏡手術時，有於胃部及胰臟之下方置放腹內防沾黏膜，以防沾黏膜隔絕開刀之胃部、胰臟與腹腔下方器官之接觸，故已預防本件小腸曲有術後沾黏之現象。依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定結果：「惟腸黏連為腹部手術術後無法避免之併發症，而伍醫師有注意到此項術後可能之併發症，且於該次手術區域放置防沾黏黏膜，已達外科醫師『應注意而有注意』之責任。」足證伍哲遜醫師已就本件腹腔鏡手術盡相當之注意義務，對於後續上訴人出現腸阻塞之病情，並無過失可言。
(四)答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)伍哲遜醫師受僱於被上訴人門諾醫院。系爭手術由伍哲遜醫師施作。
(二)手術同意書上僅記載「胃食道逆流、胃賁門摺疊成形術」（原審卷㈡第13頁），麻醉同意書亦僅記載「腹腔鏡胃摺疊術」（原審卷㈡第14頁）。
(三)上訴人之胰臟因伍哲遜手術僅將胰臟腫瘤部分切除，並非將整個胰臟切除。
六、依兩造之主張及抗辯，本件爭點如下：
(一)伍哲遜醫師於手術前是否僅告知要施作胃摺疊術，亦或有告知要一併施作胰臟腫瘤切除手術？此爭議包括：
⑴「手術紀錄」、「開刀房排程系統」是否真正？⑵證人吳芷羚、黎少琪之證詞是否可信？
(二)伍哲遜醫師於系爭手術前有無盡告知義務，及採取有效預防腸沾黏之措施？
(三)如本件上訴人請求成立，被上訴人門諾醫院應賠償上訴人多少金額？
七、上訴人請求權之內容及舉證責任之說明
(一)上訴人請求權之內容：
1.按病患到醫院求診，經醫院同意就診，病患與醫院間即成立醫療契約，而醫師為醫院履行債務之輔助人，故醫師履行債務有疏失，病患或家屬即得依債務不履行之規定，請求醫院負損害賠償責任。醫療契約雖屬於無名契約，一般認為其性質類似委任契約，故應類推適用委任契約之規定（最高法院97年度台上字第2735號判決參照）。另醫療侵權行為係指在醫療關係中，醫療機構或醫護人員本於故意或過失的醫療行為侵害病患之權利。醫師為醫院履行債務之輔助人，故醫師醫療行為有故意過失侵害病患之生命身體健康，病患或家屬得依民法第184條第1項前段侵權行為之規定請求損害賠償，及依民法第188條第1項醫師為醫院受僱人之規定，請求醫院與醫師連帶負侵權行為損害賠償責任。
2.上訴人主張伍哲遜醫師於101年6月6日手術前僅告知要施作胃摺疊術，未告知要一併施作胰臟腫瘤切除手術，系爭手術同意書亦未記載胰臟腫瘤切除手術，且在進行胃摺疊術時，並未採取有效預防腸沾黏之措施，及告知可能有腸沾黏之現象以及所形成的後遺症，致上訴人術後腹部長期疼痛等節。依其主張之內容，係認為伍哲遜醫師上述行為，違反醫療契約，同時並構成侵權行為（包括：未盡告知說明義務、不完全給付─擅自切除胰臟腫瘤及未採取有效之防沾黏措施），合先敘明。
(二)舉證責任之說明：
1.按「債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，始應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。」（最高法院82年度台上字第267號、100年度台上字第856號判決參照），從而，醫療契約不可歸責事由之事由，舉證責任在於被上訴人門諾醫院。次按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號判決參照），因此，侵權行為之主觀歸責事由，舉證責任在於上訴人。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。由於醫療行為具有專業性、不可預測性及資訊不對等等特性，亦即存有證據偏在之情形，因此，若由病患之上訴人依前述原則負擔舉證責任，要讓法院對其主張有利於己之事實存在，產生確信的心證有時頗為困難。因此，實務及學說見解對於醫療事件原告、被告何者須負舉證責任，有諸多探討，其重點均在於由原告負擔舉證責任，是否有「顯失公平」之情形，而有無「顯失公平」實應就「各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素」（最高法院99年度台上字第408號判決參照）來加以決定。
3.從而，原審審酌本件醫療糾紛之性質須有專業性，上訴人並不具醫療專業知識，且資力無法與被上訴人門諾醫院及醫師相比擬，醫療行為相關文書均在被上訴人門諾醫院及醫師掌控下，上訴人要蒐集有利於己之證據頗顯困難等因素，認為上訴人無論基於醫療契約債務不履行或侵權行為請求被上訴人門諾醫院負擔損害賠償責任，應由被上訴人門諾醫院負擔舉證責任，較為公平，洵屬妥適。
八、上訴人請求醫療契約債務不履行部分
(一)醫師是否違反告知義務部分：
1.法律規定及說明：⑴依醫療法第63條第1項規定：醫療機構實施手術，應向病
人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。另醫療法第81條規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。另醫師法第12之1條規定：醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。由上開規定可知，除醫院實施「手術」，須以書面徵得同意方式為之，關於告知義務之履行，解釋上以口頭或書面為之均無不可。
⑵又醫師所為任何侵入性治療，本身即具有一定之風險或後
遺症，醫師對手術風險之告知，除經由實施手術前之「手術同意書」記載外，通常均賴於醫師與病人（或病人家屬）間手術前之言語溝通、或對手術疑義之相關問題諮詢與答覆，而此部分絕大多數以口頭為之，未必會以文字詳細記載在手術同意書上。再者，醫療法第63條第1項前段之規定，其立法目的乃為強化醫療機構服務品質，尊重病人知的權利，且為避免將來紛爭，始規定應簽具手術同意書及麻醉同意書，惟並非指僅以前揭同意書作為有無盡告知義務及同意之認定依據。醫療法第63條第1項前段立法意旨既在於經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑（最高法院96年度台上字第2476號判決參照）；易言之，對於審酌醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年理性之病患所重視之醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。因此，認定醫師有無說明義務，應視該醫療資訊是否為病患所重視，且為醫師所能預見者決之，如病情變化之機率極微，且其發生為醫學上難以預見者，應認為醫師不負說明義務。
2.上訴人主張伍哲遜醫師違反下列告知義務：⑴上訴人於原審主張其胰臟中間大血管有1.5公分腫瘤，不
適宜進行胃摺疊手術，惟腹腔內視鏡胃摺疊手術之位置係在左肝下方，腹腔內視鏡胰臟腫瘤切除手術之位置則係位於胰臟小網膜內及後腹腔，位置顯然不同，上訴人上開主張，顯難可採。
⑵上訴人主張伍哲遜醫師於101年6月6日手術前僅告知要施
作胃摺疊術，並未告知要一併施作胰臟腫瘤切除手術，主要係以「手術同意書」及「麻醉同意書」上僅記載手術名稱為「胃摺疊成形術」為據。惟是否已取得同意及盡告知說明義務，非僅以「手術同意書」及「麻醉同意書」上記載之手術名稱為唯一依據，仍應審酌其他相關證據以資證明醫療人員是否已盡告知說明義務並取得同意。經查：①上訴人主張伍哲遜醫師於施作胃摺疊術時，並未告知要
一併施作胰臟腫瘤切除手術，惟上訴人自承系爭手術前，在長庚醫院檢查發現胰臟腫瘤，曾經告知伍哲遜醫師上情，伍哲遜醫師乃要求上訴人提供長庚醫院病歷及影像資料判讀，上訴人因不願另作檢查，故有提供上開資料等情（參本院卷第96頁正背面），是上訴人與伍哲遜醫師曾經就胰臟腫瘤問題進行討論。而依卷附之被上訴人門諾醫院「開刀房排程系統」之歷史排程電腦紀錄頁面，記載「手術1：170418腹腔鏡Nissen氏胃摺疊術LaparoscopicNissenFundopli」、「手術2：175403胰臟腫瘤或囊腫切除或摘除術」，係伍哲遜醫師於101年6月5日14時28分同時登錄預約完成（原審卷㈡第120頁），該手術排程登錄預約完成之時間，適與上訴人當日下午掛伍哲遜醫師門診後即被安排住院之時點大致吻合（本院卷第50頁背面）。再依證人即被上訴人門諾醫院護理師吳芷羚於原審證稱：伍醫師係在6月5日14時30分以前，在診間向病患說明，其因疏失未記載胰臟摘除，及醫師在完成手術排程登錄後才會處理手術同意書等語（原審卷㈡第113頁背面、第114頁正面），亦與手術同意書填載時間「2012年6月5日14時30分」（原審卷㈠第100頁），及101年6月5日15時30分護理記錄記載「經伍哲遜醫師評估後，向病患及家屬解釋病情，並解釋手術相關之事宜與風險」（原審卷㈡第8頁）等內容相符，足見上訴人於當日門診應有與伍哲遜醫師討論到胰臟腫瘤是否切除之問題，伍哲遜醫師方於該次門診之後即登錄上開2項手術之排程。且查，胃賁門摺疊成形術與胰臟腫瘤摘除手術為2項全然不同之手術，胃賁門與胰臟分別位於人體內不同部位，與醫療實務上偶有發生之一般醫師未經病患同意擅自進行手術之案例，經常為手術位置同處一處之情形截然有別（例如：進行子宮肌瘤或子宮肌線瘤手術，而將子宮全部切除），若伍哲遜醫師未告知並取得上訴人同意，伍哲遜醫師豈會同時登錄2項手術排程，在身體不同部位進行如此截然不同之重大手術，實與一般人之經驗法則不符。此外，證人即被上訴人門諾醫院護理師黎少琪於原審證稱：「（查房時，病患與伍醫師有何對話？）上訴人問說手術如何？伍醫師說有施行胃摺疊手術，順道（後改稱：一起）把胰臟腫瘤切下來。」、「（當時上訴人聽到時，反應如何？）我記得他是很高興，『表示喔、好』。」等語（原審卷㈡第112頁背面至113頁正面）。證人吳芷羚亦證稱：「（醫師何時跟上訴人或其家屬解說？）是在診間，應該是在手術同意書簽署前，應該是在2012年6月5日下午2點30分以前。」、「（手術同意書上醫師的印章是你蓋的還是醫師蓋的？）醫師跟病人解釋完手術風險等資訊後，我填寫手術同意書後蓋完醫師印章，填完日期，將它交給診間護士，診間護士再交給上訴人簽，診間留有醫師印章。」、「（同意書上為何只有寫胃摺疊成形術？）我承認是我的疏失，沒有寫到胰臟摘除。」、「（如何知道胰臟摘除？）我在手術完第二天陪同醫師查房時，醫師有跟病患提到已將胰臟腫瘤摘除，我才想起原告的手術有二項，一項是胃摺疊成形術，一項是胰臟腫瘤摘除。」、「（如何知道要執行二項手術？）醫師維護完電腦開刀房排程系統後，會列印一張小單子，這單子會跟手術同意書訂在一起拿給病患，我只有寫到要做胃摺疊成形術，沒有寫到第二項，現在這張小單子已經不見了。」等語（原審卷㈡第113頁背面至114頁）。益證伍哲遜醫師應有取得上訴人同意而於胃摺疊成形術時同時實施胰臟腫瘤切除，並在101年6月5日上訴人掛診後由證人吳芷羚協助填載手術同意書並代伍哲遜醫師用印。從而，證人吳芷羚雖未在「手術同意書」上記載施作胰臟腫瘤摘除手術，惟在手術前業由伍哲遜醫師告知上訴人要同時施作該項手術，且於診間對於手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險等已為告知。
②上訴人雖稱「麻醉同意書」、「手術病人辨識記錄單」
、「麻醉科疼痛治療紀錄」、「麻醉前評估單暨麻醉計畫」等文件上載明手術名稱為「LaparoscopicNissenOperation（胃摺疊術）」，別無其他任何胰臟腫瘤切除手術之記載，顯見手術當日僅為施作胃摺疊術。惟該等文書均係101年6月5日下午及6月6日手術當日，為進行手術而製作之文件，尚難據此否定手術前之門診有告知要施作胰臟腫瘤切除手術並徵得上訴人同意之情，且該「手術同意書」因證人吳芷羚之疏失而漏載胰臟腫瘤摘除手術，該等文書又係自「手術同意書」上之手術名稱轉載製作而成，即無由此否定伍哲遜醫師未取得上訴人同意實施上揭手術。另上訴人從手術記錄記載之方式進而質疑「手術記錄」（原審卷㈠第74至76頁）係事後偽造，並認為「開刀房排程系統」之歷史排程電腦紀錄（原審卷㈡第120頁）內容，亦係事後偽造，雖如前所述，醫療糾紛事件有證據嚴重偏在醫療機構之情形，然竄改病歷係屬刑事犯罪行為，需有確切之證據始能認定犯罪成立。上訴人僅以手術記錄書寫方式「左方文字間距寬鬆，右方文字間距緊促，顯然不合於一般書寫習慣」等語，指稱手術記錄屬偽造，及以「開刀房排程系統」之之歷史排程電腦紀錄頁面內容，術前診斷記載：「
530.81EsophagealReflux（食道逆流）」、「風險指數0」等語，指稱開刀房排程系統，亦出於事後偽造，然每個人之書寫習慣並不相同，且「開刀房排程系統」之歷史排程電腦紀錄內容，對於系爭手術術前、術後準備及麻醉時間、抗生素時間、鋪單時間及恢復時間，下刀時間為11時15分34秒，完成時間為14時30分，均已詳細記載，以伍哲遜醫師之智慧，及被上訴人門諾醫院資源之充沛，若有心竄改，豈會疏未連同此部分一併更改？是上訴人上開懷疑，實難動搖被上訴人門諾醫院與伍哲遜於原審所提手術記錄及開刀房排程系統內容之真實性。上訴人另以「開刀房排程系統」之歷史排程電腦紀錄所示內容，系爭手術預估時程僅有1小時，若要在l小時內完成胃摺疊術及胰臟腫瘤切除手術，並不可能，可見手術當日僅為施作胃摺疊術。然此1小時之記載，僅為預估時間，且手術時間之長短，繫於病人之配合度、手術之難易程度及手術過程中之突發狀況等相關因素，自不能因上訴人主觀上認為實施系爭手術之時間較長，即遽認伍哲遜醫師原安排之手術並未包括胰臟腫瘤切除手術。況如前述，「開刀房排程系統」歷史排程電腦紀錄內容，既對於系爭手術術前、術後準備等事項，均已詳細記載完成時間，若有心竄改，豈會疏未連同此部分一併更改？另若未經上訴人同意，伍哲遜醫師豈會於診後即將胰臟腫瘤切除手術列入排程？上訴人又以證人黎少琪對事隔多年之事，仍能記憶，及證人吳芷羚承認手術同意書未記載胰臟腫瘤為其疏失，不過是替罪羔羊，而否認渠證詞之可信度。惟系爭醫療糾紛發生後，證人再回想過往經驗而回復記憶，亦不無可能，且醫院事務繁雜，偶有疏忽在所難免，雖二位證人同為伍哲遜醫師、被上訴人門諾醫院之同事、職員，證詞或許有偏袒被上訴人門諾醫院之可能，但仔細詳為勾稽，並無不合理之處。至於證人蔡恩涵證稱術前說明 時伊 還在火車上，及手術時間預計1、2小時且是作胃摺疊手術等內容，係上訴人所告知（原審卷㈡第111頁背面至112頁），證人蔡恩涵顯然不知術前之事，即無以其證詞認定伍哲遜醫師於系爭手術前對上訴人告知之內容。
(二)醫師是否採取有效預防腸沾黏措施部分：
1.上訴人主張伍哲遜醫師進行進行胃摺疊術時，沒有正確預防腸沾黏（例如：放置有效的隔膜），未採取有效預防措施，導致術後遺留腸沾黏之後遺症。然查，依系爭手術當時之內視鏡影像及電腦斷層掃描影像可知，伍哲遜醫師有於胃部及胰臟之下方置放腹內防沾黏膜（原審卷㈡第5至6頁、本院卷第68、74至76頁），上訴人亦自承有自費防沾黏隔膜（本院卷第51頁背面、第79頁正面），此外有被上訴人門諾醫院提出上訴人同意自付腹內防沾黏隔膜十超音波刀切結書（本院卷第67頁），堪認伍哲遜醫師於進行系爭手術時確已有放置防沾黏膜。經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定「㈠上訴人之腸沾黏是否為系爭手術造成？及㈡被上訴人門諾醫院伍哲遜醫師為防止沾黏所放置防沾黏膜，其位置及方式是否合於醫療常規？」，該委員會鑑定意見認：㈠腹內黏連係因腹腔內發炎過程所產生之帶狀纖維結疤組織，造成腹內器官互相黏連。腹部手術所造成之腸黏連（即委託鑑定事由所稱之「腸沾黏」），為腹部手術術後「無法避免」之併發症，亦為造成腸阻塞最常見原因之一，惟腸黏連之程度是否會造成病人有腸阻塞症狀之機率，係屬「無可預測」。本案依102年8月27日之花蓮慈濟醫院手術紀錄，病人小腸有嚴重黏連，係於左上腹腔而造成腸阻塞現象，此處為101年6月6日手術粗糙面附近，故可合理懷疑上開手術為造成病人腸黏連之原因。惟腸黏連為腹部手術術後無法避免之併發症，而伍醫師有注意到此項術後可能之併發症，且於該次手術區域放置防沾黏黏膜，已達外科醫師「應注意而有注意」之責任。㈡「防沾黏黏膜」會放置於手術執行之粗糙面，降低發炎組織與其他健康器官接觸之可能性。依「卷證資料(三)內視鏡及電腦斷層掃描影像，編號3」，門諾醫院伍哲遜醫師於手術中放置防沾黏膜於病人腹腔內左上方，其係於該次手術之區域，符合醫療常規，有該會編號0000000鑑定書可參（本院卷第139至141頁），堪認伍哲遜醫師就此部分並無違反醫療常規。
2.另從系爭手術實施時間，自11時15分起，至14時30分結束，計195分鐘，上訴人雖提出網路資料說明腹部手術會造成腸沾黏現象及腹部器官暴露於空氣時間長增加腸沾黏風險（原審卷㈡第177至182頁）。但由上開網路資料亦可知腸沾黏成因，係器官外之薄膜於手術中受傷，身體產生發炎反應製造大量纖維蛋白，把不同組織或器官包覆形成沾黏，且腹腔手術次數愈多，將來腸沾黏發生率愈高（見原審卷㈡第177、179頁）。本件上訴人因胃食道逆流，經藥物治療後效果不佳，伍哲遜醫師乃建議實施胃摺疊術，及依上訴人自承先前檢查發現胰臟腫瘤，經告知伍哲遜醫師上情後，因不願再另作檢查，伍哲遜醫師要求提供長庚醫院病歷及影像資料，診間有討論到該胰臟腫瘤是否切除問題（參本院卷第96、97頁上訴人民事陳報狀）。衡情該胰臟腫瘤係屬良性或惡性未明，為避免身體健康遭受胰臟腫瘤發病影響之風險，日後恐有再次實施手術摘除之必要，故同時實施上開2項手術，為合理之評估。而由上訴人嗣後於102年8月27日前往佛教慈濟綜合醫院就診，被診出「Malignantpancreasneoplasm,partNOS」（惡性胰臟腫瘤）（原審卷㈠第103頁），及103年8月26日長庚醫院入院診斷，亦記載「pancreatictumor」（原審卷㈡第41頁），可證伍哲遜醫師實施胰臟腫瘤切除之評估，有其憑據。伍哲遜醫師執行系爭手術時已依醫療常規進行防沾黏措施，上訴人提出上述網路資料說明，顯然無法作為被上訴人門諾醫院與伍哲遜醫師舉證不可採之理由，故其主張難以採信。
九、上訴人請求侵權行為損害賠償請求按醫生從事醫療行為，在法律上均構成對他人權利（身體權）之侵害，惟因得病患允諾而阻卻違法，此乃因經過醫師之說明，患者或家屬對於治療內容、復健、預後等情況均充分理解下，對於醫療行為可能產生侵害身體或招致痛苦等不利結果願意承受，而同意接受醫師之醫療行為，此際醫生之醫療行為縱使侵害病患之身體，亦應阻卻違法，即不構成侵權行為損害賠償責任。本件伍哲遜醫師為上訴人施作系爭手術，雖由證人吳芷羚協助完成之「手術同意書」上僅記載手術名稱為「胃摺疊成形術」，並未記載「胰臟腫瘤切除」，然在手術前之門診已得上訴人同意，且101年6月5日15時30分護理記錄上亦記載：「經伍哲遜醫師評估後，向病患及家屬解釋病情，並解釋手術相關之事宜與風險」（原審卷㈡第8頁），則上訴人就手術可能產生之風險應有認知，並得自由決定是否接受，即難將手術所產生之風險歸由被上訴人門諾醫院及伍哲遜醫師承擔。甚且，伍哲遜醫師實施系爭手術時已有放置防沾黏膜之合於醫療常規之正當處置行為，自不構成侵權行為損害賠償責任。
十、又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
上訴人雖依前開規定，請求被上訴人門諾醫院與伍哲遜連帶負損害賠償之責，伍哲遜雖為被上訴人門諾醫院之受僱人，然無須對上訴人負侵權行為損害賠償責任，業經本院認定如前，被上訴人門諾醫院自無庸依此規定與伍哲遜負連帶賠償之責。上訴人另主張被上訴人門諾醫院與其締有醫療契約，被上訴人門諾醫院之履行輔助人伍哲遜因有前述違反告知後同意說明義務之情，及上訴理由狀載假若系爭胰臟腫瘤部分切除手術未得上訴人同意而進行，係歸因於證人吳芷羚之疏失，因其為醫療契約履行輔助人，就債之履行有故意或過失時（指其未製作及提出胰臟腫瘤部分切除手術之手術同意書，向上訴人確認是否同意為該手術），應由被上訴人門諾醫院負債務不履行損害賠償云云，則因上訴人主張被上訴人門諾醫院應負賠償責任之前提事實並不存在，已如前述，是上訴人此部分請求，亦乏依據。
、綜上所述，上訴人依民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第188條第1項、第227條、227條之1等規定，請求被上訴人門諾醫院應給付175萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至於上訴人聲請傳喚長庚醫院 葉俊男 醫師，待證於發現上訴人有胰臟腫瘤時，是否建議上訴人觀察即可，未建議切除乙情。然不論被上訴人門諾醫院於病歷記載長庚醫院建議施行2種手術之內容（參本院卷第92至94頁），是否依上訴人口述據實記載，因腫瘤長成之遲速、資料之判讀等，及是否手術，決定權在於上訴人，醫師是否建議手術切除，尚不影響本案判斷，無予調查之必要。另上訴人關於有無同意切除胰臟腫瘤、伍哲遜醫師有無口頭告知手術可能發生腸沾黏引發腸阻塞及對身體影響，請求與伍哲遜醫師對質，嗣經捨棄傳喚（本院卷第154頁），均附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年2月15日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月15日
書記官游小玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。