裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第807號
105年度訴字第612號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告萬紹偉選任辯護人紀亙彥律師（扶助律師）被告 李喬豐 選任辯護人 李大偉 律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第15867號）及追加起訴（105年度偵字第12892號），本院判決如下：
主文萬紹偉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案之HT
C牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命參包（驗餘毛重合計拾伍點肆玖貳柒公克）及包裹前開第三級毒品愷他命之包裝袋參只均沒收。
李喬豐共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆月。扣案之HT
C牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命參包（驗餘毛重合計拾伍點肆玖貳柒公克）及包裹前開第三級毒品愷他命之包裝袋參只均沒收。
事實
一、萬紹偉與李喬豐明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得販賣。緣萬紹偉前於民國104年7月23日前2至3日間之某時，至李喬豐位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號住處，詢問李喬豐是否願與之共同販賣第三級毒品愷他命以牟利，經李喬豐應允，二人遂共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，約定由李喬豐提供其所有之
HTC牌手機1支，萬紹偉則供應愷他命毒品且將其所有門號0000000000號SIM卡1張插至李喬豐所有前開手機以對外發送販賣毒品廣告簡訊並供作李喬豐與欲購買愷他命者洽談購毒事宜之聯絡工具，待欲購毒者來電表示有意購買毒品後，李喬豐即攜帶萬紹偉所交付之愷他命，前往雙方約定之地點進行愷他命毒品之交易，藉此分工方式共同販賣第三級毒品愷他命牟利。嗣於104年7月23日前2至3日間之某時許，李喬豐先自萬紹偉處取得愷他命3包待命，繼於同年月23日20時許，持前開門號手機接獲桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所警員 周孟冬 、 黃奕慶 佯裝為購毒者之購毒來電，李喬豐旋攜帶前揭3包毒品於同日21時50分許，趕抵約定之交易地點即桃園市○○區○○街○○巷○號金樺汽車旅館133號房內，與周孟冬及黃奕慶警員碰面，周孟冬及黃奕慶先虛與以新臺幣（下同）5,000元之價格向之購買3包愷他命之合意，再一手交錢，一手取貨，完成交易後，立即表明員警身分將李喬豐逮捕致毒品買賣未能完成，並將李喬豐所交付之愷他命毒品3包（含袋毛重合計15.5公克）及自其身上起出內含前開門號SIM卡之HTC牌行動電話1支扣案。又李喬豐後於本院審理中向本院供稱前開毒品係萬紹偉所提供，而經本院向臺灣桃園地方法院檢察署職權告發萬紹偉涉與李喬豐共同販賣第三級毒品未遂犯行後，經該署循線偵辦而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送及本院告發函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告萬紹偉及李喬豐於警詢抑或偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自均應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項分別定有明文。查被告萬紹偉於偵訊中所為之供述，對被告李喬豐而言，除其自身所為之供述外，其餘部分均屬被告以外之人於審判外之陳述，另證人即警員周孟冬及黃奕慶針對當日其等喬裝為購毒者並當場查獲被告李喬豐販賣愷他命之經過而以職務報告方式所為之書面陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告萬紹偉、李喬豐及其等辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力（見本院訴字807號卷第32頁反面、第60頁反面，本院訴字61
2號卷第24頁），且迄於言詞辯論終結前，亦均未就該等證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力，併予敘明。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告萬紹偉、李喬豐及其等辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告萬紹偉、李喬豐於警詢抑或偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有桃園分局青溪派出所員警周孟冬及黃奕慶之職務報告1份（見偵字15867號卷第11頁）、販毒廣告簡訊翻拍照片1張（見偵字15867號卷第12頁）、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵字15867號卷第13至16頁）、錄音譯文1份（見偵字15867號卷第22頁）及查獲現場照片9張（見偵字15867號卷第25至29頁）在卷可稽；復有插入上開門號SIM卡以供被告使用之HTC牌手機1支扣案可憑。
二、至扣案疑似毒品之結晶顆粒3包，經送具有鑑定毒品成分能力之台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗之鑑定結果，送驗之結晶顆粒3包（驗前毛重合計15.5公克，驗餘毛重合計15.4927公克）經檢出均具愷他命成分等情，有該公司104年8月10日之濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐（見偵字15867號卷第58頁），足證扣案之結晶顆粒3包，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品愷他命甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告萬紹偉及李喬豐上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告二人前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、綜上所述，本件事證明確，被告二人共同販賣第三級毒品愷他命惟未完成之犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開犯罪事實之法律適用：核被告萬紹偉、李喬豐所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告萬紹偉、李喬豐在賣出前，共同基於販賣之意圖而共同持有第三級毒品之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、共同正犯及刑之減輕部分之說明：
（一）共同正犯：被告萬紹偉及李喬豐間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）未遂犯：本件被告萬紹偉及李喬豐就上開共同販賣第三級毒品愷他命犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條減免事由：
1、自白減刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告萬紹偉及李喬豐於本案偵查、審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2、供出來源減刑部分：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，該條規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第5505號判決意旨參照）。
⑵查被告李喬豐於本院審理中，除明確供承其有為如上開
犯罪事實欄所述之販賣毒品犯行外，復明確表示其當日所販賣之毒品來源係被告萬紹偉所交付等情，有被告李喬豐於本院之準備程序筆錄附卷可參（見本院訴字807號卷第31頁反面至32頁）。又臺灣桃園地方法院檢察署嗣經本院依被告李喬豐前揭供述函送告發被告萬紹偉所涉犯嫌，進而查悉上開毒品來源確係來自被告李喬豐所指述之上手即被告萬紹偉，進而就該等上手所涉之毒品犯行偵查起訴，基此可認被告李喬豐就其前開供述之事實，確有供出本案毒品來源，且偵查機關亦因此進而查獲其上手之相關犯行，是被告李喬豐就其供出本案毒品來源部分，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，爰依前開規定減輕其刑，又毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑規定，是得依刑法第66條但書規定，減輕至刑期之三分之二。
（四）刑法第59條之減刑：另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。查本案被告萬紹偉及李喬豐所共同販賣之愷他命僅3包，交易金額僅為5,000元，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，復衡諸被告二人本案行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，本案對被告二人倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告二人上開共同販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。
（五）被告萬紹偉、李喬豐各有如上所述之3種、4種減輕事由，爰依法各遞減其刑，並先依較少之數減輕之。
三、爰審酌被告二人無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，惟考量被告二人年輕識淺、思慮不週，因一時貪念而欲販毒牟利，又被告萬紹偉係出言誘使被告李喬豐與之共同販毒牟利從而惹起被告李喬豐為本案犯行之犯意，其惡性較重及其等犯後坦承犯行，實具悔意，又其等販賣之毒品數量非鉅等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、被告二人於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第
2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
二、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨可資參照）。查扣案之結晶顆粒3包，經鑑驗係第三級毒品愷他命等情既已如上所述（驗餘淨重合計15.4927公克），且此部分毒品係被告二人共犯販賣第三級毒品未遂罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依前揭說明，自應依刑法第38條第1項規定及共同正犯責任共同原則，於被告二人罪刑項下，宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋3只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，是就該3只包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之。
至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
三、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告萬紹偉及李喬豐共同發送販賣毒品訊息及與佯裝為購毒者之上開警員周孟冬、黃奕慶聯繫販賣毒品事宜所用等情，業據被告二人於本院審理中供認明確，為供其等販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於其等之相關罪刑項下宣告沒收。又前揭之物既均經扣案而無全部或一部不能沒收之虞，就前揭應沒收之物自無予諭知如不能沒收應予追徵其價額之必要，附此敘明。
四、另被告李喬豐於遭警查獲當時，雖有自其身上扣得現金5,00
0元，惟該等現金係喬裝員警周孟冬於佯裝向被告李喬豐購買上開毒品時所交付之價款，嗣並於被告遭查獲後由周孟冬予以領回等節，有贓物領據各1份在卷可證（見偵字15867號卷第21頁），則該5,000元自非被告二人本次犯罪所得之物而無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官葉韋廷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國105年12月9日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。