裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院105年上易字第350號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第350號上訴人即被告 呂偉全 選任辯護人 周于舜 律師（法扶）上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第381號中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第1372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂偉全犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、呂偉全原係生產打包帶之逢泉企業有限公司（下稱逢泉公司，已於民國102年11月1日為解散登記）之負責人，以經營、管理逢泉公司為業，為從事業務之人。 宋晏昇 與 徐澤輝 則係向逢泉公司購買打包帶之宏盛材料行之股東。100年間，呂偉全向宋晏昇稱逢泉公司欠缺資金周轉，欲結束營業後，因宋晏昇與徐澤輝評估逢泉公司若繼續營業仍有獲利空間，呂偉全遂與宋晏昇及徐澤輝達成協議，並於100年11月14日以書面約定：由宋晏昇與徐澤輝共同出資新臺幣（下同）150萬元向呂偉全取得逢泉公司之經營權及百分之75之股份，而成為逢泉公司之股東，呂偉全則擁有逢泉公司百分之25之股份，並經宋晏昇與徐澤輝同意，繼續擔任逢泉公司之負責人，負責經營、管理逢泉公司。102年7月間，呂偉全因經營不善而結束逢泉公司之營業並變賣逢泉公司之資產設備時，明知其管理之打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺、白鐵料桶1批、生產線2條等物，均為逢泉公司所有，變賣所得價金亦均屬逢泉公司所有，應於逢泉公司解散清算後，先清償債務，若有剩餘則應分派予各股東，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將其變賣上開物品後所持有之款項共約22萬2千元，全部供己使用而侵吞入己。嗣因宋晏昇、徐澤輝要求呂偉全出具逢泉公司之帳冊並清算公司資產未果後，提出刑事告訴，而悉上情。
二、案經宋晏昇、徐澤輝訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，以下引用之具有傳聞性質之證據資料，被告於準備程序及審理時，均已同意作為證據，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告呂偉全於本院時已為認罪之表示，對上開事實坦承不諱（見本院卷第77、102-111頁）。
二、再查：
（一）被告原係生產打包帶之逢泉公司（已於102年11月1日為解散登記）之負責人，以經營、管理逢泉公司為業，為從事業務之人；告訴人宋晏昇與徐澤輝則係向逢泉公司購買打包帶之宏盛材料行之股東；100年間，被告向宋晏昇稱逢泉公司欠缺資金周轉，欲結束營業後，因宋晏昇與徐澤輝評估逢泉公司若繼續營業仍有獲利空間，被告遂與宋晏昇與徐澤輝達成協議，並於100年11月14日以書面約定：由宋晏昇與徐澤輝共同出資150萬元取得逢泉公司之經營權及百分之75之股份，而成為逢泉公司之股東，被告則擁有逢泉公司百分之25之股份，並經宋晏昇與徐澤輝同意，繼續擔任逢泉公司之負責人，負責經營、管理逢泉公司；102年7月間，被告因經營不善而結束逢泉公司之營業時，將逢泉公司內之打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺、白鐵料桶1批、生產線2條等物變賣，變賣所得價金則全部供己使用等事實，為被告坦承無誤，核與證人宋晏昇與徐澤輝之證述相符，復有宋晏昇與徐澤輝提出之合約書、切結書、宏盛公司轉入至呂偉全逢泉公司銀行帳號紀錄、匯款資料、銷售日報表、損益表、進銷貨表、薪資資料，以及逢泉公司之有限公司設立登記、變更登記表各1份附卷可稽。。
（二）證人宋晏昇與徐澤輝於偵訊及原審時證稱：伊等是在100年11月14日共同以150萬元入股逢泉公司，股份為百分之75等語，顯見其等之主觀認知，乃出資取得逢泉公司之股份。又被告與宋晏昇於100年11月14日簽訂之合約書記載：逢泉公司，呂偉全先生，以下簡稱甲方；宏盛材料行，徐澤輝、宋晏昇先生，以下簡稱乙方；買賣內容：1、甲方將逢泉公司經營權轉讓給乙方；2、甲方接受乙方150萬元，乙方承接甲方4分之3股份等文字，固有上開合約書附卷可稽，惟簽訂上開合約書後，被告仍為逢泉公司唯一之股東及董事，並未辦理股東變更登記，有逢泉公司上開有限公司變更登記表在卷可查。宋晏昇、徐澤輝雖因上開約定取得逢泉公司之經營權及百分之75之股份而成為逢泉公司之股東，然公司股東與公司在法律上係不同人格，各有獨立之權利義務，則逢泉公司原有之打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺、白鐵料桶1批、生產線2條等物，仍為逢泉公司所有，不因上開股份轉讓之約定，而有影響。從而，起訴書認為逢泉公司原有之打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺等物，乃逢泉公司股東所共有云云，應有誤會。至於上開合約書雖另記載：甲方所有生財器具、資產，乙方均有永遠使用經營權及所有權，故乙方可無限使用，甲方不得異議拒絕，但甲方不可擅自未經乙方許可變賣生財器具、資產，乙方可提出抗訴且有法律優先抗訴權等文字，然此應係宋晏昇、徐澤輝於約定取得逢泉公司之經營權及百分之75之股份後，誤認逢泉公司所有設備均已歸其等與被告共有，因而在其等將逢泉公司仍交由被告經營之情況下，為約束被告不得擅自處分逢泉公司資產，所為之特別約定，尚難逕認逢泉公司之資產均已歸宋晏昇、徐澤輝所有，此觀宋晏昇於原審證稱：大家共有的東西，要買賣就是要大家同意等語自明，否則若逢泉公司之資產均已歸宋晏昇、徐澤輝所有，無異表示宋晏昇、徐澤輝就該等資產與逢泉公司另行成立使用借貸或他種契約，而成為逢泉公司之債權人，實與宋晏昇、徐澤輝乃入股成為逢泉公司股東之真意有違。是上開合約書之記載，應是雙方不具法律專業未能區分法人與自然人係不同人格者所致。從而，尚不得以上開合約書為據，認定打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺、白鐵料桶1批、生產線2條等物，均為宋晏昇、徐澤輝所共有。
（三）宋晏昇於偵訊時陳稱：被告要賣逢泉公司之資產設備前，有跟伊講過等語；復於原審證稱：被告有跟伊說因為電費太高，所以要結束逢泉公司之營業，伊有叫被告自己評估是否改成不同的用電計費方式，被告將逢泉公司之用電計價方式更改後，過了1、2個月，又對伊說要結束逢泉公司之營業，伊還是叫被告自己評估；過程中被告有提到說要變賣逢泉公司之資產，甚至要伊出錢買下，伊就要被告自己評估，並說要賣的話，磅秤、捆包機、冷凍機等，可以用的東西伊要去載，價錢由被告估算，伊沒有阻止被告變賣；被告要變賣前，伊有叫徐澤輝過去載，但徐澤輝沒有載回來，徐澤輝是對伊說因為被告說全部賣掉再一起算，伊忘記有無馬上打電話問被告，後來伊去工廠時，設備都不見了，伊好像有打電話問被告設備都賣完了沒，被告好像有說都賣掉了，伊就問被告賣多少錢，被告說很雜，到時再一起跟伊說等語。其上開所述，核與證人徐澤輝於原審證稱：宋晏昇跟伊說被告要結束逢泉公司之營業，宋晏昇也同意，就要伊去載打包機、磅秤回來，伊到逢泉公司時，被告不讓伊載，說要全部賣掉後再一起結算，伊就打電話給宋晏昇，宋晏昇沒有很不高興，或是叫伊把電話拿給被告，然後伊就回去了，之後都是宋晏昇與被告聯絡，伊跟被告沒有聯繫，宋晏昇有提到賣掉的錢應該要如何分配之事，但細節伊忘記了等語相符。據此，宋晏昇、徐澤輝均知悉被告欲結束逢泉公司之營業及變賣逢泉公司資產，宋晏昇雖有請徐澤輝將打包機、磅秤載回，然於被告表示欲與其他物品一起變賣再一併結算時，宋晏昇、徐澤輝均不為反對之意思表示，宋晏昇事後還詢問被告出售之價金若干，並告知徐澤輝價款如何分配之事，堪認宋晏昇、徐澤輝均已同意被告結束逢泉公司之營業及變賣逢泉公司資產，則被告以逢泉公司負責人身分，變賣上開物品，即非無權處分。至於宋晏昇於原審時雖有證稱：伊與徐澤輝是最大股東，被告賣多少錢要問伊，不能亂賣，伊生氣的是被告把上開物品亂賣，又不知悔改等語，然觀其所言，乃是事後認為被告賣價太低，又未與其結算分配，而有所不滿，尚不影響其先前已同意被告變賣逢泉公司資產之認定。
（四）宋晏昇、徐澤輝指訴被告變賣公司資產所得40餘萬元乙節，已為被告否認，卷內亦無被告變賣資產實際所得款項之證據資料。宋晏昇於原審時雖證稱：伊提出之逢泉公司賣出產品清單上，就設備部分是當初都有在逢泉公司內，就售出估價金額部分，堆高機1臺是因為被告欠別人錢被拖去抵債，被告說沒有堆高機沒辦法營業，就向伊借15萬元買回，繼續用了2年，所以伊估價10萬元；生產線2條是用廢鐵去估，當時市場行情是每公斤9元，故總價是9萬元；磅秤1臺是新添購的，當時是買8千元；冷凍機是被告說當時買6萬元，經過1、2年大約還有4萬元的價值，所以伊估下來，打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺、白鐵料桶1批、生產線2條，加上逢泉公司結束營業前賣出的1條生產線9萬元，總共約是40幾萬元等語，復有其提出之逢泉公司賣出產品清單1份附卷可稽（見偵七卷第13頁）。然其所估價格，乃依據贖回、買入價格、折舊及市場行情大約估算，並非被告實際賣出之價格，而上開物品實際售出之價格若干，與該物品之新舊程度、狀況好壞、售出之時間、地點、對象、市場供需等息息相關，未必符合市場行情，亦不能單純扣除折舊，尤其在被告自陳其係急著出售之情況下，其賣價自有可能低於一般行情。是宋晏昇提出上開賣出產品清單上所載售出估價金額，尚難逕認係被告當時出售之價格。又被告自陳打包機剩下1臺可以用，剩下當廢鐵賣，所以打包機3臺才賣3、4千元而已；磅秤是以8千元買入，但折舊出售只賣得2、3千元；冷凍機則是以6萬元買入，以1萬元賣出；堆高機部分是其欠債以堆高機抵押後，以15萬元贖回，非謂該堆高機賣得15萬元，蓋該堆高機已經用了25年以上，貨車也已經使用27、28年，當時堆高機跟貨車一起賣是11萬元；白鐵料桶扣掉運費，賣得7、8千元；2臺生產線共賣得9萬元等語，則其自陳之出售價格，與宋晏昇上開估算之價格，縱有不同，但就所出售之資產項目，與宋晏昇提出之上開賣出產品清單所列項目，大致相符，卷內復無證據證明被告出售上開資產之價格為何，則依事實有疑，利歸被告原則，上開物品出售之價格，應依被告所述，合計為約22萬2千元。
（五）被告將變賣上開物品之款項均供己使用之事實，業如前述，被告身為逢泉公司負責人，負責逢泉公司之管理及營運，應知上開物品為逢泉公司之資產，變賣所得款項，亦屬逢泉公司所有，宋晏昇、徐澤輝復經約定取得逢泉公司百分之75之股份，則於逢泉公司解散清算時，需與股東就公司資產進行結算分配，不得挪做私用，竟於變賣逢泉公司資產後，將其所持有之變賣款項供己使用一空，顯係對自己業務上持有之他人之物，有變易持有為所有之意思，而侵吞入己。至於被告雖有辯稱：其於檢察官起訴後才想起宋晏昇、徐澤輝欠其貨款約20萬元，其可主張抵銷云云，然被告此部分所辯，已為宋晏昇所否認，被告亦未舉證以實其說。復參以被告於警詢、偵查中從未提及告訴人尚積欠被告或逢泉公司20萬元貨款之事，且被告於偵查中亦陳稱宋晏昇前後借其共372萬元（見偵七卷第12頁），復有借款收據及款項借用證各1份在卷可查等情，則被告上開所辯是否屬實，已非無疑。況告訴人縱有貨款未給付逢泉公司，仍應屬結算分配之範圍，未經結算前，被告仍不得據為己用。又被告乃是在起訴後才想起宋晏昇、徐澤輝積欠貨款之事，更不影響其於102年7月間，有侵占逢泉公司資產之認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提。查被告於行為時，係擔任逢泉公司負責人，負責管理、經營逢泉公司，為從事業務之人，其處分逢泉公司資產所得之金錢，則為被告執行業務所持有之物，其明知告訴人就逢泉公司擁有百分之75之股份，其就變賣公司資產所得款項，未與告訴人結算，即據為己用，顯係將原持有之意思，變更為所有之意思。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）起訴書雖未記載被告有侵占其變賣生產線2條及白鐵料桶1批所得價金之事實，然因該部分與被告侵占變賣打包機3臺、磅秤、冷凍機、堆高機、貨車各1臺等價金之事實，具有實質一罪關係，本院自應一併審理，併此敘明。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決後，刑法有關沒收之規定，業有修正並自105年7月1日起施行，原審未及審酌，自有未妥。
（二）被告上訴理由略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）查被告變賣上開物品後，需先支應搬運廠商相關搬運費用。故實際金額依經驗法則應低於原審認定之22萬2千元整。
（2）被告係未能區分法人與自然人係不同人格一時失虞所致，原審對於被告此部分之法律智識程度較低等情，未為詳查。且被告須獨力負擔母親之生活費與醫藥費，行為時公司亦虧損；且在被告變賣上開物品前，被告擔任公司負責人，被告之母擔任會計，均自102年年初即未領公司薪資，及逢泉公司亦積欠被告與被告之母薪資。故被告縱有將變賣價金供己使用之情，此部分亦屬償還逢泉公司積欠兩人之債務，而非全數盡為供私人所用。故應認被告違反義務之程度，以及犯罪所生之危險或損害顯然較低。從而，原審量處被告有期徒刑8個月，顯有過重之情。
（3）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告；被告與母親兩人相依為命，母親中風；對於被告因一時失慮，誤蹈法網所致逢泉公司財產之損害，應由被告繼續奮力辛勤工作，回補逢泉公司損失後，再依公司法清算相關規定，將了結現務，清償債務後，將剩餘財產分派予告訴人。是以，依被告過往素行良好，僅因一時不察及經濟狀況窘迫，而犯下業務侵占罪刑。被告上述情狀，應可受緩刑之宣告，俾利被告彌補個人犯罪所致之損害，並可兼顧照護年邁中風母親。
（三）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告於本院對原審之認定事實已為認罪之表示。又被告所犯業務侵占罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之情狀，而量處有期徒刑8月，並無顯不相當之處。是被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由。惟原審既有上開未及審酌之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
六、量刑：爰審酌被告為逢泉公司負責人，理應妥善管理公司資產，竟因自己缺錢使用，即侵占公司財產，法治觀念已有偏差；兼衡其前無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽）、智識程度（專科學歷）、家庭及經濟並職業狀況（目前受僱機器工廠，月收入約2萬4千元至2萬5千元，2個姐姐出嫁了，家中剩下其與母親，其要照顧母親，要負擔母親的生活費跟醫藥費，未婚，無子女）、犯罪之方法、所獲利益、與告訴人及逢泉公司之關係等一切情狀，量處有期徒刑8月。
七、沒收部分：
（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。
（二）本件被告所得本院認共22萬2千元，已如上述，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不沒收，追徵其價額。
八、至告訴人另指稱被告有侵占另條生產線所賣得之價金9萬元，起訴書亦記載被告於102年7月間結束逢泉公司之營業時，有將逢泉公司之攪拌機1臺變賣後，得款侵占入己等語。然按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有之物，即易持有為所有，為其成立要件；若非為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有他人所有之物，所得亦未據為己有，則縱應成立其他罪名，亦難謂與侵占罪相當（最高法院71年度台上字第6986號、85年度台上字第889號刑事判決意旨參照）。經查，被告否認有何侵占另條生產線變賣價金之事實，辯稱：另一條生產線在結束營業前1年，就以廢鐵賣出，所得款項已用來購買原料等語。對照宋晏昇於原審時證稱：伊入股後，有去逢泉公司，裡面有3條生產線，但其中1條已經很爛了，沒有在用，是廢鐵；後來被告一天到晚跟伊拿錢，拿到伊也沒有錢，伊就跟被告說那一條生產線也不能用，放到佔位置，也都生鏽，拿去賣一賣，所以在還沒結束營業前就已經賣掉了等語，可知該條生產線係因無使用之價值，於逢泉公司有資金需求時，經宋晏昇建議才予出售，卷內亦無證據證明被告有將該出售所得價金據為己用之事實，難認被告就此部分亦有業務侵占之犯行。又被告於偵查中雖陳稱逢泉公司內有攪拌機1臺，於原審準備程序時，就起訴書記載其於結束逢泉公司之營業時，有同時變賣攪拌機1臺，得款供己使用之事實亦不爭執，然告訴人指訴被告侵占所提出之賣出產品清單上，並未列載攪拌機，本案除被告上開陳述外，亦別無其他證據證明被告於結束逢泉公司之營業時，有同時變賣攪拌機1臺，並將賣得款項據為己有之事實，自不得逕以被告上開陳述，而為被告不利之認定。從而，上開告訴意旨及起訴書之記載，均有誤會，無從認定被告就上開部分亦構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條（修正後）、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國105年8月10日附錄論罪科刑法條刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。