臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2098號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2098號刑事判決

裁判日期：民國100年04月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2098號上訴人即被告 藍順田 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第932號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
藍順田販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑 伍年 ；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、藍順田明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年4月10日下午1時許及同年6月27日下午2時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，分別販賣甲基安非他命1小包(重量不詳)予 林建明 ，共計2次，分別得款新臺幣（下同）500元。嗣為警於99年7月29日下午2時42分許，持原審核發之搜索票於藍順田上開住處，並扣得與本案無關之甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.044公克）、吸食器1組及塑膠產1支，始循線查獲上情。藍順田於偵查中及本院審判中自白犯行。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人林建明於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，得為證據。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告藍順田於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱（見警卷第3至6頁、偵卷第4、12頁、本院卷第43頁），核與證人林建明於警詢證稱：其於99年6月28日早上7點施用之毒品是向其朋友藍順田購得，...藍順田自己跟其講他有在販賣安非他命毒品。為何藍順田知道其有在施用毒品，是因為其跟藍順田曾經一起施用安非他命毒品。..其跟藍順田買過2次安非他命毒品，第1次是於99年
4月10日下午1點，在屏東縣春日鄉歸崇村藍順田家，以50
0元購買1小包安非他命毒品。第2次是於99年6月27日下午2點，也是在藍順田家買的，以500元購買1小包安非他命毒品等情（見警卷第14、15頁）；及偵查中結證：其有向藍順田購買毒品甲基安非他命，是在99年4月10日下午1時及99年6月27日下午2時，於藍順田住處，各買500元等情（見偵卷第11頁）相符。而證人林建明被警查獲時，經警採其尿液送驗結果，呈現陽性甲基安非他命，有屏東縣政府枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司99年7月19日KZ00000000000000號濫用藥物檢驗報告等影本各1份附於本院第35、36頁可稽，足見證人林建明有施用甲基安非他命之行為，而向被告購買甲基安非他命之情事，至為明確。
二、次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且被告藍順田亦自承其向「添哥」購買每小包毒品重量約0.3公克，每小包500元，嗣後約減量1半，再以500元的價錢賣給證人林建明等語。是被告藍順田顯有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、被告2次販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告販賣毒品，嚴重危害社會治安，惟念其尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，所犯情節尚非重大，犯後於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯罪，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。本院衡酌刑法第51條數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本件被告多次販賣毒品行為，每次犯罪手法類似，時間緊接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）等情節，爰定其應執行刑為有期徒刑5年，以資懲儆。
五、至在被告藍順田之上開住處，扣得白色晶體1小包（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.044公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗成甲基安非他命陽性反應，有該院99年10月25日高市凱醫驗字第14320號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第25頁）在卷足憑，然此為被告另行施用毒品所剩餘之物；又扣案之吸食器1組及塑膠產1支，係被告施用毒品所用之物，業據被告所供承在卷（見原審卷第44、42頁），是上開扣案毒品顯與本案無涉，本院無從諭知沒收。另扣案手機1支雖為被告所有，然非供被告為本件犯行所用，亦據被告供承在卷（見原審卷第44頁)，是自無庸諭知沒收。末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示；是未扣案之被告分別販賣第二級毒品所得各500元，共計1,00
0（500＋500＝1,000）元(此經證人林建明於原審審理時證稱已當場將購買毒品之500元交付被告等語明確，見原審卷第39頁），均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、同條例第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月22日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。