裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第126號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第126號上訴人即被告 康來福 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2075號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4695號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、康來福於民國（下同）99年1月29日23時許，騎乘機車攜帶客觀上足供兇器使用之鐵撬、三頭扳手及鐵鋸各1支，行經 劉雄源 服務之海軍陸戰隊指揮部軍眷服務組所管理之高雄市左營區勵志新村261號時，見無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持上開鐵撬、三頭扳手及鐵鋸各
1支進入上址內，並以將鐵門上之螺絲、螺帽拆卸之方式，著手竊取該址鐵門。惟康來福尚未及拆卸下該址鐵門，即於同日23時20分許，經高雄市政府警察局左營分局啟文派出所副所長 鄭智中 、警員 柳萬年 據報前往上址當場查獲，致未得逞，並扣得已拆卸下之壁虎螺絲1支、螺帽墊片4個、門鈕螺帽9個（均已發還 王信欽 領回）及康來福所有供行竊所用之鐵撬、三頭扳手、鐵鋸各1支。
二、案經劉雄源訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第第159條之5第1項定有明文。本判決所引之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第23頁、第24頁準備程序筆錄），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取得情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告康來福矢口否認有上揭攜帶兇器竊盜未遂犯行，辯稱：伊當天係前往現場餵狗，扣案扳手在現場已經
2天，不是伊帶去的，又鐵門變賣無法賣多少錢，且鐵門那麼重，如何載離現場，伊沒有竊盜云云。惟查：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時供稱：伊於99年1月29日23時許，有騎乘機車攜帶鐵撬1支，前往劉雄源服務之海軍陸戰隊指揮軍眷服務組所管理之高雄市左營區勵志新村
261號等情而不爭執（見原審一卷第16頁），並經告訴代理人王信欽警詢中指稱：勵志新村261號確定是已經徵收點交之軍方財產沒錯，勵志新村261號內之鐵門，約值新臺幣（下同）500元等語明確（見警卷第11至13頁），及證人即高雄市政府警察局左營分局啟文派出所副所長鄭智中於原審審理時證稱：本案查獲當天，除了查獲被告外，並沒有發現其他的人，到現場時，屋內沒有照明設備，也沒有發現狗飼料，有發現一袋塑膠袋裝著工具，放在地上，現場遺留的犯罪工具，就是門上插著的那個工具及拆下的螺絲、螺帽，發現被告時，被告在院子準備進入廚房或客廳那個門（客廳門）前面站著，我們到的時候，被告有趕快要離開等情（見原審卷第30頁至32頁）。由上開查獲當時情形觀之，被告於深夜時間進入他人處所，並攜帶鐵撬，已違一般常情，且副所長鄭智中、警員柳萬年係據民眾報案有人在勵志新村261號行竊及敲敲打打後，立即趕往現場，當場僅查獲被告，並無發現其他人，又當時竊賊之行竊工具仍插在鎖門的螺絲上方，被告所站位置與鐵門及查扣物品即鐵鋸、螺絲等物均甚接近，被告於警員到場時並趕著要離去及準備逃走等情，加以綜合判斷，自足以證明被告於案發當時，係在高雄市左營區勵志新村261號竊取鐵門，惟未及得手，即為警當場查獲。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警卷第20至23、25頁）、現場照片4張（見警卷第26、27頁），可資佐證。
㈡、證人 康來祥 （即被告弟弟）於原審審理時雖證稱：伊有交代被告當晚去餵狗云云。惟此項證述縱令屬實，與被告是否有本件竊盜行為，並不相悖；換言之，證人康來祥縱有囑託被告去餵食棄犬，並不能反證被告即無偷竊行為，況有如上述，依上開證人鄭智中之證述，查獲現場沒有發現飼料，沒有照明設備，反而發現扣案之工具，而該等工具應係拆卸鐵門所用，是證人康來祥上開證述，自難執為被告有利之辯解。又證人即里長 張小玲 於原審審理時亦證稱：伊記得伊穿過26
1號的大門就往前進，然後再穿過一個門，就是照片編號1，後面都是通的，但是那個時候，伊沒有看到有工具；伊去的時候，沒有看到鋸子、塑膠袋之類的東西，如果伊等進去有看到這些東西，會很突兀，警員應該也會說怎麼有這些東西等語明確（見原審卷第54頁反面），是縱使證人張小玲於案發當日中午有前往現場，然依證人張小玲上開證述，亦沒有看到案發現場有工具及裝有螺帽墊片等物之塑膠袋留在現場；另衡諸常情，其他竊賊亦無將行竊工具留在現場之理，是被告辯稱：扣案扳手在那邊已經2天，不是被告帶去的云云，自難採信。
㈢、至被告另辯稱：鐵門變賣無法賣多少錢，且鐵門那麼重，伊如何載走該鐵門云云。惟查，竊賊竊取價值不高之物加以變賣，比比皆是，並非少見，且被告於案發當時經濟狀況很糟糕，離婚又沒有工作一節，並經證人康來祥於原審審理時證述明確（見原審卷第18頁）。另根據被告之前案紀錄，被告曾有竊取澎澎沐浴乳1瓶、 德恩奈 牙膏1條、滷牛筋1包等價值低微之物品，亦曾竊取施工用之鋼筋放在機車腳踏板上，而為警查獲等事實，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度偵字第6196號聲請簡易判決處刑書1份、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官91年度偵字第2653號、95年度偵字第3515號聲請簡易判決處刑書共2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第4、5、62至64頁），是被告以上開情詞，否認有上開竊盜犯行，亦非可採。
㈣、綜上所述，被告前揭所辯，係為犯後飾卸之詞，不足採信，被告上開攜帶兇器竊盜未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告攜以行竊之鐵撬、鐵鋸、三頭扳手各
1支，全部（指鐵撬、三頭扳手）或部分（指鐵鋸）為金屬材質，質地堅硬等情，業經原審當庭勘驗在卷（見原審卷第32頁反面），以之揮擊，客觀上足以對人之身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行，而未至竊得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告行為後，刑法第321條第1項，於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正後之法定刑增列「得併科新臺幣100000元以下罰金」，比較新舊法，以舊法對被告有利，故應依刑法第2條1項前段規定，適用舊法，併此敘明。
四、原審以被告加重竊盜未遂犯行，罪證明確，適用修正前刑法第321條第2項、第1項第3款（原審未及比較新舊法，但因不影響判決全旨，故無庸撤銷原判決）、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告前有竊盜、公共危險前科（不構成累犯），其不思正途以獲取所需，竟攜帶鐵撬等工具欲竊取他人所有之鐵門，被告所欲竊取之鐵門價值不高（約僅500元），且尚未得手，及被告犯罪後之態度等一切情狀，認檢察官求處被告有期徒刑6月之刑，稍嫌過重，而量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另以：扣案鐵撬、三頭扳手、鐵鋸各1支，雖被告否認三頭扳手、鐵鋸為其所有，而僅承認鐵撬為其所有（見原審卷第57頁反面、本院卷第23頁、第33頁背面），然案發當日僅被告在現場，且由本案查獲當時情形加以判斷，堪認上開工具均屬被告所有，且係供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年4月21日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。