裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第932號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第932號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告藍順田指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7173號）本院判決如下：
主文藍順田販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、藍順田明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年4月10日下午1時許及同年6月27日下午2時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，分別販賣甲基安非他命1小包(重量不詳)予 林建明 ，共計2次，分別得款新臺幣（下同）500元。嗣為警於99年7月29日下午2時42分許，持本院核發之搜索票於藍順田上開住處，並扣得與本案無關之甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.044公克）、吸食器1組及塑膠產1支，始循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據之證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第
203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，故高雄市立凱旋醫院受檢察官囑託所為之濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第25頁），依前揭說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除有顯不可信之情形外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查證人林建明檢察官偵查時所為陳述，業經證人林建明於供前具結，有證人結文(見偵卷第14頁)附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人林建明並經本院傳訊到庭行交互詰問，又其於偵查中在檢察官面前之具結證述，被告及其辯護人均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，是依前開規定，當有證據能力。
三、證人林建明於本院審理時，就其向被告藍順田購買毒品之種類、數量、金額、地點等，結證內容與其於警詢中之陳述，並無不符之處，是依前開說明，證人林建明於警詢有關此部份之陳述，並無證據能力。惟關於證人林建明向被告購買毒品之時間，其於本院證述內容與先前其於警詢之陳述則有所不同(詳後述)，本院衡酌證人林建明於警詢時所為之陳述，離案發時間最近，記憶本較為鮮明，又該次詢問乃本案首次之司法程序詢問，衡情證人林建明應有較高之意願仔細回憶並詳實說出相關經過，且可立即反應所知，不至因時隔日久而遺忘案情，是認其於警詢中之陳述，在客觀上應具有較可信之特別情況。另參以證人林建明於本院陳稱：向藍順田買毒品之確切時間忘記了等語(見本院卷第28頁背面)，而證人林建明是否曾向被告購買毒品又屬相當私密之情事，足認證人林建明於警詢此部分之陳述，並無替代性證詞可資取代，實有使用此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本件犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，自應認為有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告藍順田矢口否認有何事實欄所示之販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其未販賣毒品予林建明，係因警察告知販毒無罪，才於警詢承認犯罪云云。經查：
㈠證人林建明於警詢陳稱：其於99年6月28日早上7點施用之
毒品是向其朋友藍順田購得，...藍順田自己跟其講他有在販賣安非他命毒品。為何藍順田知道其有在施用毒品，是因為其跟藍順田曾經一起施用安非他命毒品。..其跟藍順田買過2次安非他命毒品，第1次是於99年4月10日下午1點，在屏東縣春日鄉歸崇村藍順田家，以500元購買1小包安非他命毒品。第2次是於99年6月27日下午2點，也是在藍順田家買的，以500元購買1小包安非他命毒品等語（見警卷第14、15頁）；另於偵查中具結證稱：其有向藍順田購買毒品甲基安非他命，是在99年4月10日下午1時及99年6月27日下午2時，於藍順田住處，各買500元（見偵卷第11頁）等語。其於審理中經辯護人詰問時固改稱：安非他命是其從藍順田那邊買來的、大約今年7、8月間、金額都是500元、都直接去他們家拿毒品。有曾經與藍順田一起施用毒品，向藍順田買毒品後，都會當天施用完畢等語（見本院卷第38頁背面、第39頁）。復於檢察官詰問時證稱：應該是6月買的，6月份買過1次，7月再買1次，4月時是跟另外1個人買的等語（見本院卷第39頁背面）。惟於本院訊問時，證人林建明則證稱：於99年6月28日這次施用第二級毒品甲基安非他命，這次毒品是其剛才所述去藍順田他家花500元買來的，是當天買的，當天買的是下午施用等語(見本院卷第40頁)；嗣經本院再向證人林建明確認為何之前在警詢所說是在早上7點施用的？及是在99年6月27日下午2點買的？乙節，證人林建明則證稱時間過太久了，應係警詢記得較清楚等語，以當時警詢所述為準等語(見本院卷第40頁背面)。至本院又訊問證人林建明：為何回答檢察官，你說6、7月各買一次，為何當初在警詢時說，1次在6月，另外
1次在4月份？4月10日下午1點時有無買？等節，證人林建明則稱7月才是正確。4月確定沒有， 嗣復 稱不確定被告
4月有無賣給其毒品等語(見本院卷第41頁)。惟證人林建明因施用第二級毒品甲基安非他命於99年6月28日為警查獲後，旋於99年7月2日警詢中供 陳上開 向被告藍順田購買毒品之相關各節，此有證人林建明於該日警詢筆錄(見警卷第14頁)在卷可憑，則證人林建明既於99年7月2日即向查獲員警坦承上情，自無可能將未來之事即所謂於99年7、8月間向被告藍順田購買毒品，而向查獲員警坦承之情形，是以，堪認證人林建明於辯護人詰問時所稱「大約今年7、8月間向被告購買毒品」之說法，及於檢察官詰問時所稱「應該是6月買過1次，7月再買1次」之說法，應無足採信；且不論證人林建明於警詢、偵查及本院審理中，就其向被告藍順田購買毒品之種類、數量、金額、地點等節之陳述均自始一致，又其經本院訊問後復稱時間過太久了，應係警詢記得較清楚等語，以當時警詢所述為準等語，據此，綜觀各節，本院認自應以證人林建明嗣後所稱以警詢所述為準等語，較為可採。準此，被告固辯稱證人林建明說詞反覆，其證詞之憑信性大有可疑，實難認為信實云云，自無足為採。又被告稱其與證人林建明從小就認識，並無怨隙等語，有被告於99年7月29日警詢筆錄可稽(見警卷第3頁)，是證人林建明要無誣陷被告之必要，職是證人林建明上揭於警、偵訊及本院審理時，指證被告有販賣甲基安非他命予伊，共2次之證詞，應屬可信。據上，足認被告藍順田確有於前揭時地，各以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予證人林建明，共計2次。
㈡再查被告藍順田於99年7月29日警詢時供陳：林建明於筆錄
指證，分別於99年4月10日下午1點、99年6月27日下午2點，在我屏東縣春日鄉歸崇村家中，以新台幣500元向我購買1小包安非他命毒品2次，所言實在。我與林建明交易毒品都是他直接去我家找我，用現金和其交易毒品，我賣給林建明的毒品是向綽號叫「 添哥 」的男子購買的，林建明拜託我轉賣給他。其向「添哥」購買每小包毒品重量約0.3公克，每小包新台幣500元。其購買毒品後，約減量1半，再以新台幣500元的價錢賣給林建明。我向「添哥」購買安非他命毒品共7次，第1次是民國99年1月18日下午2時到2時30分左右，第2次是99年2月2日下午5時到5時30分左右，第3次是99年2月19日上午9時到9時30分左右，第4次是99年3月25日晚上8時到8時30分左右，第5次是99年4月15日晚上7時到8時，第6次是99年5月17日晚上7時30分到8時，第7次是99年7月29日下午2時到2時30分左右，都是在枋寮鄉太源村太源國小前。我每次都向「添哥」購買毒品安非他命1小包，1包新台幣500元。我都以其所有行動電話0000000000號撥打「添哥」的行動電話0000000000號來約好時間地點來進行交易等語(見警卷第3至6頁)；嗣於當日移送檢察官進行訊問時仍供陳：我於警詢所述均實在，吸食的毒品是我向朋友「添哥」買的。扣案之安非他命一包是我要吸食的...。「添哥」的真實姓名我不知道。
我是在枋寮鄉太源村太源國小前，以自己手機0000000000打給「添哥」手機0000000000向其買毒品。我認識林建明。
我曾在99年4月10日下午1時及99年6月27日下午2時，在其住處，各以新台幣500元代價，賣安非他命一包給林建明。是我剛去買安非他命回來的時候，他來我家逼我賣給他，安非他命原本是其向「添哥」買回來自己要吸食的。這二次我賣安非他命給林建明，都是他當場給我500元，我給他一包安非他命。賣給林建明毒品的重量我會減一些後再賣給林建明。重量大約是0.3公克等語(見偵卷第4頁)。被告另於99年8月20日檢察官訊問時仍供陳：「我之前供述均實在。對於證人林建明所述沒有意見。我認罪。本次認定販賣2次安非他命沒有意見」等語(見偵卷第12頁)。是被告於警詢及偵查中均明確供陳販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建明之相關情節，核與證人林建明於警詢及偵查中所述均屬相符，再者被告固辯稱其因警察告知販毒無罪，始承認犯罪云云，惟販賣毒品，係屬違法行為，此業經政府近年來廣為宣傳，衡情被告自無不知之理，況被告之學歷為國中畢業
(見99年7月29日警詢筆錄受詢問人欄所載)，其本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命，並多次向「添哥」購買甲基安非他命，亦經被告自承在卷(詳前述)，是依被告之學識、經歷，其自無可能不知販賣毒品係違法行為，甚者於99年8月20日檢察官訊問時，仍供陳上開犯行之可能，其又未主張偵查中檢察官有何不當取供之情形，是堪認被告上開所辯，顯無足為採。
㈢次按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法
定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且被告藍順田亦自承其向「添哥」購買每小包毒品重量約0.3公克，每小包500元，嗣後約減量1半，再以500元的價錢賣給證人林建明等語。是被告藍順田顯有營利之意圖甚明。則綜上，被告藍順田上揭所辯，均不足採，上揭被告藍順田販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均堪以認定。
三、核被告藍順田所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所為上開2次販賣毒品犯行，行為互異，犯意各別，應予分論併罰。另被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，又其於犯罪後雖曾於警詢及偵查中坦承犯行，然於本院審理時，則一再矯飾犯行，態度非佳，且衡以被告販賣毒品之數量、金額等一切情狀，各量處如主文所示之刑。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告一再否認犯行，希圖僥倖避免法律制裁結果，暨被告以類似方式實施本件犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，定被告之應執行刑。至辯護人辯稱被告販賣數量甚少、所得甚微，請審酌被告是否有刑法第59條所示之情堪憫恕情狀等語，按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號迭著判例可資參照。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。查被告所為本件販賣毒品之犯行，雖僅有2次，惟其於本院審理中翻異其詞，並堅辭否認犯行，經審酌刑法第57條各款所列之事項及與其犯罪有關之一切情狀，顯然並無任何「犯罪情狀顯可憫恕」之可言，是本院認被告並未該當刑法第59條酌減其刑之要件，併予敘明。
四、至在被告藍順田之上開住處，扣得白色晶體1小包（檢驗前淨重0.054公克、檢驗後淨重0.044公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗成甲基安非他命陽性反應，有該院99年10月25日高市凱醫驗字第14320號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見本院卷第25頁)在卷足憑，然此為被告另行施用毒品所剩餘之物；又扣案之吸食器1組及塑膠產1支，係被告施用毒品所用之物，業據被告所供承在卷（見本院卷第44、42頁），是上開扣案毒品顯與本案無涉，本院無從諭知沒收。另扣案手機1支雖為被告所有，然非供被告為本件犯行所用，亦據被告供承在卷（見本院卷第44頁)，是自無庸諭知沒收。末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示；是未扣案之被告分別販賣第二級毒品所得各500元，共計1,00
0（500＋500＝1,000）元(此經證人林建明於本院審理時證稱已當場將購買毒品之500元交付被告等語明確，見本院卷第39頁），均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，同條例第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第二庭審判長法官徐美麗
法官楊宗翰法官許瑜容以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國99年11月10日
書記官龔惠婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。