裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第492號上訴人即被告 黃春榮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第4179號、第4363號、100年度審訴字第53號中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第5887號、第6238號、第6919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
黃春榮犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處有期徒刑柒月；與駁回上訴之施用第一級毒品共叁罪部分各所處有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、黃春榮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年3月22日因停止戒治釋放付保護管束，於89年5月6日保護管束期滿，停止處分之裁定未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第587號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經該臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2553號判刑確定。另於95年間，因施用毒品、竊盜等案件，分別經該法院以95年度簡字第5632號判處有期徒刑3月確定、以95年度易字第2041號判處有期徒刑
8月確定、以95年度易字第784號判處拘役50日，其中前2罪嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑5月確定，而與裁定減刑之拘役25日接續執行，於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，而分別為下列之犯行：
㈠於99年7月28日13時30分許，基於施用第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其高雄縣林園鄉（99年12月25日改制為高雄市林園區，下同）中厝村大義路91巷8號住處，分別以針筒注射靜脈方式施用第一級毒品海洛因、以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
嗣於99年7月29日17時10分許（起訴書誤載為19時34分許），在高雄市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，並於警方未發覺其犯罪之前，主動自首坦承上揭施用第一級毒品海洛因犯行，而願接受裁判（施用第二級毒品部分並未自首），經徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性、可待因及嗎啡陽性反應，始確悉上情。
㈡於99年9月12日17時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意
，在其上址住處，以針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年9月12日22時15分許，在高雄市○○區○○街與東林西路口，因形跡可疑為警盤查，並於警方未發覺其犯罪之前，主動坦承自首上揭施用第一級毒品海洛因，而願接受裁判，嗣經其同意採尿送驗後，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始確悉上情。
㈢於99年10月2日某時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意
，在其上址住處，以針筒注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年10月3日6時40分許，在高雄市○○區○○段○○○○○號空地，因形跡可疑遭警盤查，並於警方未發覺其犯罪之前，主動坦承自首上揭施用第一級毒品海洛因，而願接受裁判，經徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而確悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送檢察官偵查起訴。理由
一、本件上訴人即被告黃春榮（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開被告施用第一、二級毒品犯行，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，而被告先後3次同意警方採取之尿液，經送驗結果，上開事實一之㈠部分呈甲基安非他命陽性、可待因及嗎啡陽性反應、一之㈡㈢部分均呈可待因及嗎啡陽性反應，有高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表3份、台灣檢驗科技股份有限公司99年8月19日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司99年
9月24日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司99年10月14日濫用藥物檢驗報告在卷可按，足認被告自白核與上開檢驗結果相符，自堪信為真實。而被告有事實欄所記載施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，已再犯施用毒品案件，經法院判刑確定情形，有被告前案紀錄表可按，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本件施用毒品行為已屬3犯以上，檢察官逕行起訴，即無不合。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告先後所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪（共3罪）及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（1罪）。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依法加重其刑。復被告於上開3次施用第一級毒品犯行未經偵查機關發覺前，皆主動向盤查警員坦承有上開犯行，而願接受裁判之事實，有被告警詢筆錄、原審公務電話記錄3紙附卷可參（見原審審訴字第4179卷第62至
64頁），堪認符合自首要件，爰就其所犯施用第一級毒品之3罪，均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並均依法先加後減。
四、原審就被告上開3次施用第一級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告犯後坦承犯行，所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度雖屬較低，然施用毒品之行為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，又被告前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢後，仍未能戒斷毒癮，於99年6月9日及99月7月20日，亦曾因施用毒品案件為警所查獲，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以99年度毒偵字第4205號、第5410號向原審提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，詎其猶不知警惕，竟又於99年7月29日、99年9月12日、99年10月2日陸續為本件施用毒品犯行，足見先前查獲之事實，均無法使被告戒除毒癮，顯見其對毒品之依賴情形甚重，實應使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，並考量被告智識程度、犯後態度等一切情狀，分別就其所犯施用第一級毒品3罪，各量處有期徒刑1年1月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告事實一之㈠其中施用第二級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告就此部分犯行，其於99年7月29日警詢時供稱：「（問：你有無施用毒品？最後1次係於何時何地？施用何種毒品？）我有施用海洛因。
我於99年7月29日13時30分許，在自宅房間注射第一級毒品海洛因」「（問：你除了施用第一級毒品海洛因外，尚有無施用其他毒品？）我沒有」等語，有其警詢筆錄可按（見警000000000號卷第1頁背面），亦即被告警詢中並未主動供出有施用甲基安非他命犯行，而被告應訊當日同意警方所採之尿液，經送驗結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年8月19日檢驗報告在卷可按（見同警卷第5頁），嗣檢察官於99年10月14日偵訊被告時提示警卷所附檢驗報告後，被告始坦承除施用海洛因外，另有在同一天，同一時間地點，以玻璃球方式施用甲基安非他命1次等情，為被告於本院中供明，並有該日偵訊筆錄可按，顯見本件被告於99年10月14日檢察官偵訊中供出施用第二級毒品犯行之前，檢警人員從該檢驗報告已發覺被告有施用甲基安非他命犯行，因此被告就施用甲基安非他命第二級毒品部分事後坦承僅係自白犯行，並非自首已明，原審認定被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，係屬自首，容有未合。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決有上開可議，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷，而原判決所諭知之應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。審酌被告所犯施用毒品罪乃屬戕害個人身心健康行為，反社會性之程度雖屬較低，然施用毒品之行為不僅戕害個人身心健康，亦間接影響社會治安，又被告有多次施用毒品前科，有其前科表可按，其竟再犯本罪，顯見其對毒品之依賴情形甚重，實應使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，並考量被告智識程度、犯後坦承犯行等一切情狀，爰就被告所犯施用第二級毒品部分，仍量處有期徒刑7月，並與前開駁回上訴之施用第一級毒品共3罪，所處各有期徒刑1年1月部分，定其執行刑，而本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月21日
書記官吳福連附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。