最高法院100年度台上字第4891號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第4891號刑事判決

裁判日期：民國100年09月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八九一號上訴人 林佳怡
林芯卉 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六三九、一九三三、二三五五、二四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林佳怡、林芯卉有原判決事實欄所載販賣第二級毒品MDMA即搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判論林佳怡以如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級及第三級毒品之罪刑；改判論林芯卉以如附表一編號六、
二十八、四十九、五十、六十五所示販賣第二級毒品及第三級毒品之罪刑。就主刑部分定林佳怡應執行有期徒刑十三年，林芯卉應執行有期徒刑四年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。林佳怡上訴意旨略以：㈠、原判決認林佳怡及其辯護人於原審爭執證人 張鈞陽 、王０宜、 陳承沅 、 張芝瑄 、 鄭沅玲 、 洪健翔 、 朱家葦 民國九十七年三月二十七日警詢及偵查中未經具結之證詞，均屬林佳怡以外之人在審判外之陳述云云，然其等於原審未曾就前揭證據是否屬傳聞證據而為爭執，原判決前揭論述，實有違誤。㈡、原判決認定：林佳怡於九十七年二月二十六日即搬至 佳茂 學士會館云云。然一般人欲搬家之前多會尋妥租屋處，始會搬離，林佳怡雖於九十七年二月二十六日開始承租佳茂學士會館，但因搬運行李緣故，直至同年三月十日始搬入該址。又原判決雖以：依通訊監察譯文所示，林佳怡於三月十日前已於該處附近使用其持用之行動電話，因認林佳怡於三月十日以前已居住於該址云云，然該譯文僅能證明林佳怡曾出現在佳茂學士會館，無法證明其已於三月十日前居住該址，且亦有多通通話地點集中於林佳怡與 潘益吉 同住之處附近，則原判決遽行認定：九十七年二月二十三日以後所販賣之毒品，與潘益吉間並無犯意聯絡及行為分擔云云，採證違背經驗法則。㈢、原判決以：案外人 陳冠璆 固經人檢舉，而為警查獲販毒事宜，然其被檢舉之內容係於九十九年三月間有販賣毒品之情事，起訴書所載亦為九十九年五月間以後之販賣毒品事宜，與林佳怡均無關連，因認林佳怡不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定，而未減輕其刑云云，然陳冠璆為警查獲有販賣毒品事宜，係因林佳怡於偵訊時提供相關資料，使偵查機關得以發動調查而破獲，原判決未適用前揭條例減刑之規定，有判決適用法則不當之違法。㈣、原審審判長於審判期日時，僅訊問林佳怡：就科刑之範圍有何意見等情，漏未賦予其最後陳述之機會，所進行之審判程序即存有瑕疵等語。林芯卉上訴意旨略以：㈠、第一審判決認定上訴人 交付愷 他命予 吳政育 、 黃永鑫 部分，未據檢察官起訴，原審併予審判而未說明理由，判決顯然違背法令。㈡、原審審判長於審判期日，僅訊問林芯卉：就科刑之範圍有何意見等情，漏未賦予其最後陳述之機會，所進行之審判程序即屬違法等語。惟按：㈠、林佳怡及其辯護人於原審陳稱：張鈞陽、王０宜、陳承沅、張芝瑄、鄭沅玲、洪健翔、朱家葦九十七年三月二十七日筆錄及偵查之陳述均同意得為證據（見原審卷㈠第二六八至二七０頁），原判決誤以其等對上開證人在警詢及偵查中未經具結之陳述，均不同意有證據能力（原判決第八頁㈣），所為說明固與卷內訴訟資料不符，然既未據原判決採為判決之基礎，則上開瑕疵於判決無所影響，自不生違背法令之問題。㈡、林佳怡何時搬至台中市○○○路佳茂學士會館居住，與認定林佳怡販賣毒品之犯罪事實並無任何關聯性；潘益吉何時不再與林佳怡共同販賣毒品，亦僅係潘益吉應否與林佳怡成立共同正犯之問題，與林佳怡為附表所示販賣毒品犯罪事實認定不生影響，林佳怡執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍或其他足資辨別之特徵等，使有偵查犯罪權限之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須有先後且相當的因果關係，非謂被告一有指認，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。原判決已敘明：陳冠璆固經人檢舉，然其被檢舉之事實係於九十九年三月間有販賣毒品事宜，起訴書亦記載其自九十九年五月間起開始販賣毒品（見原審卷㈣第四頁），與林佳怡均無關連，從而林佳怡所犯附表一所示之罪並無修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之適用等旨（見原判決第三十七頁３）。參以林佳怡係檢舉陳冠璆販賣大麻，而與其所販賣之愷他命或搖頭丸之來源無涉，有檢舉筆錄在卷可憑（見原審卷㈣第十九頁），原審未依上開條例第十七條第一項規定減免其刑，並無判決不適用法則之違法，不容任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、原判決認定林芯卉與林佳怡等人共同販賣愷他命予附表一編號六所示吳政育等情部分，業經檢察官起訴在案（見起訴書附表一編號二十部分），原判決就此部分予以審判，並無未受請求之事項而予以判決之違法。又原判決並未認定林芯卉有參與販賣愷他命予黃永鑫之犯行（即附表一編號四十四部分），林芯卉指此部分亦有訴外裁判之情形云云，要係未依卷內訴訟資料執以指摘，尤不得據以提起第三審上訴。㈤、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審一００年三月十六日審判期日調查證據完畢，經檢察官、上訴人二人及其辯護人就事實及法律為辯論後，審判長尚詢問上訴人二人有何最後陳述，林佳怡答稱：請給我機會；林芯卉稱：不要因為是林佳怡的妹妹而被冤枉，請明察等語，有審判筆錄可稽（見原審上訴字第一二四四號卷㈣第七十七頁背面），並無未予最後陳述機會之違法情形。經核上訴意旨均係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均係違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十三日
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