裁判字號：最高法院100年台上字第4879號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八七九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告邱崧展原名邱劍文.上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一一三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一三一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告邱崧展（下稱被告）有其事實欄所載共同持有第二級毒品甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告以共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，依刑法自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑二年六月，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：（一）、依被告之通聯紀錄，並無被告與綽號「 阿成 」之人於案發前以行動電話與被告聯絡之紀錄。故被告辯稱扣案毒品為「阿成」之人所有，已不足採。原判決未察，僅憑被告自白，逕認定毒品為「阿成」所有，進而謂被告係共同持有云云，其事實之認定尚乏依據而有理由之不備。（二）、原判決以被告意圖販賣之主觀事實不能證明，而認被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之罪。然於理由又說明扣案毒品苟流通於市面，將造成難以彌補之危害，被告惡性非輕，惟念及上開毒品為檢警及時查獲而未流入市面，對社會之危害性已及時遏止而未繼續擴大等語，為量刑之依據，判決理由前後嫌有矛盾。（三）、原判決以被告於警員 黃信嘉 未發覺時即陳稱該車輛副駕駛座腳踏墊上有一包甲基安非他命，而認符合自首規定予以減刑。惟依黃信嘉於偵查及第一審審理時之證述，均謂其發現副駕駛座前腳踏墊下之白色結晶體，進而詢問被告，請被告協助調查，被告答稱為安非他命等語，顯然當時已經發覺被告持有疑似毒品之白色結晶體。原判決逕以適用自首規定，亦有適用法規之不當。被告上訴意旨亦略以：（一）、扣案毒品係「阿成」所有，被告僅係「幫助持有」，原判決遽論以「共同持有」第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，適用法則洵有未當。（二）、被告是否自首，黃信嘉所證內容，一、二審認定不同，且其所證與被告自白尚有部分不符，似有再予調查之必要，原判決未詳予調查，理由說明「上揭事實，迭據邱崧展坦承不諱，核與黃信嘉於偵訊及第一審審理時之證述相符」云云，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違失。（三）、原判決認定被告與「阿成」共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾二十公克以上，理由未予說明認定被告有與「阿成」共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡之證據及認定之理由，理由嫌有不備各等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑被告之自白，證人黃信嘉之證述，佐以自被告所有自小客車上查扣之淺黃色晶體、現場及扣押物照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年七月二十三日刑鑑字第0980085459號鑑定書影本等證據資料，為綜合判斷，認定被告確有共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，並說明扣案之淺黃色晶體一包，經送刑事警察局鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗前毛重175.36公克，包裝袋重5.74公克，取0.33公克鑑定用罄，餘169.29公克，純度約98％，驗前純質淨重約166.22公克），有該局上揭九十八年七月二十三日刑鑑字第0980085459號鑑定書影本在卷。且黃信嘉於偵查及第一審均證述，其當日確在被告車上查得扣押物，被告於偵審中亦自承其持有上開毒品等情，核其論斷於法尚無不合。被告上訴意旨㈠、㈡置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已敘明被告自始堅詞否認有販賣甲基安非他命以營利之意圖，是被告持有本件甲基安非他命，主觀上是否具販賣意圖，要非無疑。況本件之查獲係因桃園縣政府警察局刑警大隊員警黃信嘉、 林崇立 及涂志豪三人，於九十八年六月七日晚間八時五十分許，執行巡邏勤務至桃園縣中壢市○○路○○號前，發現被告車輛違規停車，旋下車持手電筒察看車輛狀況，迨黃信嘉至該車副駕駛座，尚未發覺甲基安非他命之時，坐於該車輛副駕駛座之被告即主動陳稱其腳踏墊上有一包甲基安非他命等情，已據黃信嘉於偵訊及原審審理時證述在卷，本件又未緝獲任何其他向被告購買毒品之買家，亦無任何通訊監聽紀錄可證被告有何交易販賣毒品之犯行，甚且連一般毒品交易必備之電子磅秤、交易帳冊紀錄等物品，均付之闕如，尚難認被告具有販賣之意圖。至被告不良品行及其持有數量多寡均難據以推論有販賣之意圖。本件被告既係與「阿成」者共同持有第二級毒品甲基安非他命，則其個人有無負擔購買高額毒品之資力，亦與其是否意圖販賣而持有無涉。乃認本件不能證明被告有意圖販賣之主觀事實，其論斷亦與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴意旨㈠㈡未綜觀原判決論斷之全部理由，僅擷取其中片段而指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。復凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。原判決以警方自被告所有自小客車上扣得本件之甲基安非他命，縱令其係以幫助之意思而持有，亦因所參與者係持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之構成要件行為，亦應論以共同正犯。依上說明，於法核無不合。被告上訴意旨㈠再為事實上之爭執，並非上訴第三審之合法理由。再刑法第六十二條第一項規定自首之要件，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判即為已足。而所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故未知有犯罪事實，而犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，自亦不失為自首。原判決理由已敘明：被告係因違規停車遭警盤查時，於警員黃信嘉未發覺甲基安非他命之時，即陳稱該車輛副駕駛座腳踏墊上有一包甲基安非他命，並在其所持有之紙袋內查得如扣案物之事實，業據黃信嘉證述在卷。又根據黃信嘉於第一審證述，其等原以交通違規盤查，並非以查緝毒品而臨檢，自難認已有客觀上確切之根據，足以可為合理之懷疑被告涉嫌持有毒品。是警方當時既尚無確切之根據，足認被告為可能涉嫌持有毒品，自不能僅憑警方主觀上之懷疑，即認被告未符自首之要件。原判決因而認定被告對於未發覺之犯罪自首而受裁判，合於刑法第六十二條自首之規定，並無適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨㈢執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。另被告與「阿成」共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾二十公克以上，原判決因認渠等二人有犯意之聯絡及行為之分擔，於主文論以共同持有罪，據上論結欄並引用刑法第二十八條，認事用法尚無違誤。原判決理由雖未予論述被告有與「阿成」共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而有欠周延。然此微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果亦不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。至原判決理由量刑審酌事項載稱：扣案毒品苟流通於市面，將造成難以彌補之危害，被告惡性非輕，惟念及上開毒品為檢警及時查獲而未流入市面，對社會之危害性已及時遏止而未繼續擴大等語，似與認定被告持有罪之情況不符，而不無瑕疵，然此亦不影響於判決本旨，仍不得執此指摘原判決違法。檢察官上訴意旨㈡執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定之事項，再事爭執，或對於判決無影響事項暨枝節問題，依憑己見，任意指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月八日
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