裁判字號：最高法院100年台上字第4876號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四八七六號上訴人 簡文慶 選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第五六七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人簡文慶有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因共四次犯行。因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判仍論上訴人以如原判決附表編號１至４所示販賣第一級毒品共四罪（均累犯），並就同附表編號１、２部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，另就同附表編號３、４部分依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，每罪均處有期徒刑十五年二月，並分別諭知相關之從刑；復合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年，及諭知應執行之相關從刑；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（下稱警詢時之陳述），與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：被告以外之人於審判外之陳述係臨終之遺言、出於自然之發言，或違反自己利益之陳述，暨如被告以外之人於審判外陳述時係犯罪被害人或與被告無關之人，但於審判中陳述時已與被告訂婚或結婚，或犯罪被害人於審判外陳述時尚未與被告洽談和解事宜，而於審判中陳述時已與被告達成民事賠償和解等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其可信之程度較審判中所述為高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上述規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別，二者不宜混為一談。否則，被告以外之人於警詢及審判中所述均係出於任意性，二者並無軒輊，如何能謂其於警詢時所為之陳述具有「較（審判中所述）可信之特別情況」？故被告以外之人於警詢時所為之陳述，縱係出於任意性，仍必須具備前述所稱「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據；不能僅以被告以外之人於警詢時所為之陳述係出於任意性，或查無違法取供情形，即謂其信用性已獲得保障，而具有較（審判中所述為）可信之特別情況。原判決於理由一（程序事項）之㈠內謂：「證人 陳慶儒 於警詢中之陳述，與其在原審審判中陳述不符，其在警詢中之陳述係出於自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，具有較可信之特別情況……，上開供述內容，無從以其他證據取代，而為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之傳聞法則例外情形，自得為證據」云云（見原判決第三頁第九至十六行）。其僅以證人陳慶儒於警詢時所述係出於自由意識，並無遭強暴、脅迫等不法外力干擾情形，遽謂具有較為可信之特別情況，而認有證據能力，依上述說明，其法律見解自有未洽。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。本件上訴人於偵查、第一審及原審始終否認有販賣海洛因予 陳育瑄 、 王景文 及陳慶儒之事實，迭次辯稱：伊係與陳育瑄、王景文、陳慶儒等共同出資向綽號「大胖」者購買海洛因施用云云，有相關筆錄附於偵查、第一審及原審卷可稽（見偵查卷第七十八、七十九頁，一審卷第三十四、三十五、六十、一五五頁，原審卷第四十七頁背面、七十頁背面、九十六頁背面、九十八頁正面及背面）。則上訴人於偵查及審判中既未坦承其有販賣第一級毒品罪構成要件之行為，甚至迭次否認有販賣海洛因予陳育瑄等人之事實，自不能謂其於偵查及審判中均已自白犯上述罪名。乃原判決卻謂：上訴人於偵查、第一審及原審審理時，對於其收受價金及交付海洛因予陳慶儒等販賣第一級毒品（原判決誤載為「地基宜毒品」）之基本犯罪構成要件事實均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑云云（見原判決第九頁第九至十三行）。依上述說明，自有適用法則不當之違法。㈢、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，亦應沒收之，法院並無審酌餘地。本件依原判決事實欄之記載，上訴人係使用門號0000000000號行動電話與陳育瑄、王景文及陳慶儒聯絡販賣海洛因。果爾，則該行動電話即係供上訴人犯販賣第一級毒品罪所用之物，若該行動電話機（含ＳＩＭ卡）係上訴人所有，則應依上述規定宣告沒收之。原判決並未將上訴人所使用之上述行動電話宣告沒收，復未說明其何以無庸宣告沒收之理由，亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償。原判決認定上訴人與某不詳姓名之成年人共同販賣海洛因予陳育瑄，而就此部分論以販賣第一級毒品罪之共同正犯，但對於共同販賣毒品所得之新台幣一千元，僅對上訴人諭知沒收、抵償，而未為連帶沒收、抵償之諭知，依上述說明，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月八日
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