裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第114號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第114號上訴人即附帶被上訴人(原審原告)正合吉國際股份有限公司法定代理人 鄧化錫 訴訟代理人 吳永發 律師
黃廷維 律師複代理人 林瑞陽 律師被上訴人即附帶上訴人(原審被告) 李合榮 訴訟代理人 顧立雄 律師複代理人 王玉如 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第308號第一審判決提起上訴，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付及該部分假執行之宣告暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審命附帶上訴人負擔訴訟費用部分、第二審及附帶上訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張及對附帶上訴之答辯：
(一)上訴人公司於民國90年7月間設立，並為向行政院公平交易委員會（下稱公平會）報備核准之傳銷事業，係以銷售殯葬禮儀服務契約書」（即俗稱之「生前契約」）為主要商品。被上訴人於93年10月14日加入上訴人公司而成為傳銷事業之會員，其於加入上訴人公司之際，即簽署經公平會報備核准之「正合吉會員營運管理規章約定書」（下稱系爭約定書），此系爭約定書定有：「本約定書為入會會員契約之一部份，旨在規範公司與會員間權利義務與營運守則規範。」之約定條款，被上訴人既擔任經理級之會員，則其對於系爭約定書之內容自難諉為不知，當應恪守系爭約定書之約定。系爭約定書之第1章1-23條款已約明：「若違反公司之一切管理規章，或於其他公司任職並從事與公司同類型產品業務行為者，公司有權取消其業務分紅及業務經營權資格，當事人不得異議，並不得辦理退件」、及第4章之4-1-2條款復約明：
「甲方進行業務推廣時，同時於他家與乙方同性質之多層次傳銷公司，進行相關業務往來，乙方有權終止與甲方之合約，並取消其會員資格，並不得辦理退件申請。」等，被上訴人均知悉甚詳。嗣於被上訴人榮升經理級之會員時，其另外簽署「業務經理人營運管理競業條款」承諾書（下稱系爭承諾書），而系爭承諾書之第2、6條及末段則分別載明：「第2條：本人同意於在職期間，不得利用公司機密資訊為自己或他人從事或經營與直接或間接競爭之相關工作」、「第6條：為能保護正合吉智慧財產權、營業秘密等，並防止惡性之同業競爭，約定本經營權放棄、終止或解除後1年內，不得從事與正合吉營業項目相同或類似之行業，否則須負給付一定之違約金」、「，本人成為正合吉國際(股)公司業務經理職等，務必遵守上述約定，若不幸違反約定時，除正合吉有權終止本人之合約，取消本人職務資格及福利，且不得辦理退件申請，並追回已發出之獎金及新臺幣壹佰萬元為懲罰賠償金，正合吉保有法律追訴權。」等約定條款，是被上訴人對此亦有遵守奉行之義務。而被上訴人明知上開約定，詎執意違背前揭競業禁止之義務約定，於從事上訴人公司傳銷事業業務經理人之「在職期間」，同時另自95年9月間起亦擔任 慶云 事業股份有限公司（下稱慶云公司）之處經理職務，並印製有名片，又慶云公司之業務係專售壽終禮儀服務契約，與上訴人公司主要商品相同。迨上訴人公司得悉後，旋於97年12月12日以存證信函之送達被上訴人通知終止合約。
被上訴人於「在職期間」所為，顯係違反系爭約定書及系爭承諾書上揭關於在職競業禁止之義務約定，故依系爭承諾書之約定，上訴人公司除得追回已發出獎金外，亦可請求新台幣（下同）100萬元之懲罰賠償。
(二)所謂「多層次傳銷」係指推廣或銷售之計劃或組織，參加人給付一定代價，藉以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益而言，此於公平交易法第8條第1項定有明文。多層次傳銷之參加人於取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利後，則由其自身所推廣行銷業績因而取得之獎金，係屬推薦獎金，至其介紹進入該直銷公司並成為其組織且由而輔導之會員成員（俗稱下線）所賣出之商品或勞務均可獲取一定比例之獎金，則稱為「輔導獎金」及「組織獎金」，因此，下線之會員成員越多，所獲取之利益越為豐厚。而上訴人公司及被上訴人所加入慶云公司等事業之經營型態皆屬此類，此類經營尤側重參加人之人脈網路關係，即傳銷參加人所構成之人際脈絡，誠為傳銷事業唯一之行銷通路，復為推展業務獲取報酬之精髓所在，故參加人之忠誠與否，顯著攸關傳銷事業經營成果之成敗優劣，苟參加人可恣意從事相同或相類事業之競業行為，則不啻形同對於業務組織完整性破壞侵蝕，且其對於下線會員成員之輔導忠誠度，亦將備受質疑。此外，競業禁止約定所保護之法益，絕非僅侷限於業務資訊、商業秘密，尚包括惡性競爭之避免，即在市場競爭上之公平地位（防止同業挖角）亦不失為可受保護之正當利益，此經最高法院93年度臺上字第1633號判決揭示甚明。被上訴人於在職期間內本可視其工作表現領取獎金，故堪認縱代償措施，亦難謂有何顯失公平之處。準此，系爭約定書及承諾書等固對被上訴人於「在職期間」之職業自由加以限制，惟皆未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定，又均係出於被上訴人之簽署同意，且人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第23條之規定至明，則本件關於『在職期間』之競業禁止約定自屬有效，被上訴人當受其效力所拘束，要不待言。
(三)被上訴人雖提出載有：「公告：撤銷 何玉美 等人之經營權……95年8月29日」之私文書，上訴人對於該公告之期日不爭執，惟該公告主旨雖為：「撤銷何玉美等人之經營權……」，然內容乃係上訴人針對全體會員所為提醒注意「不得違反營運規章」之公告，絕無開除何玉美等人會員資格或其他解除、終止會員資格等之意思表示，此可由前述公告所載「……『得』撤銷其經營權……繼續與何玉美等人溝通協調……。」等字句佐證，復參照上訴人其他年度所為公告內容，足見95年8月29日公告內容，絕無被上訴人所辯之撤銷經營權或解除會員資格之意思。至於，被上訴人所提出手寫之「公告停權何玉美等14人之部份名單」之私文書，並非上訴人正式之公告文書，故上訴人則爭執其真實性，且應無證據能力可言。此外，被上訴人徒憑前開2份私文書辯稱上訴人撤銷其經營權云云，上訴人亦爭執並否認之，蓋因前述公告內容並無提及被上訴人，被上訴人泛指何玉美等14人（包括被上訴人）遭上訴人公司停權，顯屬乏據。
(四)上訴後補述：懲罰性違約金是否過高之酌量標準，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判例著有明文，是懲罰性違約金之酌減標準，除債權人實際上所受損害外，應同時兼及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益，實則原審所引之最高法院95年度臺上字第1095號判決即同此旨，原審僅就上訴人所受損失考量，對於上訴人所失利益未置一詞，大幅限縮上訴人請求懲罰性違約金數額，容有可議。而被上訴人自93年10月14日加入上訴人公司之始，至95年9月28日違反競業禁止條款加入慶云公司止，期間分別在93年度領取獎金10萬0400元，94年度領取33萬7245元，95年度領取12萬0825元，前後不到2年期間，已自上訴人公司領取高達55萬8470元之獎金，凡此稽諸業經本院99年度上字第270號判決確定之另案資料，堪信為真。準此，上訴人公司在被上訴人任職之前開2年期間內，因被上訴人工作，顯然受有雙倍甚至3、4倍以上之利益，始可能發出近56萬元之獎金，是自被上訴人95年9月28日違反競業禁止條款加入慶云公司始，至渠於97年12月12日收受上訴人寄發終止合約存證信函時止，顯然在這2年3個月期間，被上訴人依前開工作態度為上訴人公司工作，被上訴人應可再獲取同額甚至更高額獎金，並得推定上訴人公司同樣能獲致至少倍數以上之獲利，縱以最低2倍計算，亦逾百萬元之譜，是上訴人因被上訴人違反競業禁止條款所失利益己超過100萬元。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之抗辯及附帶上訴主張：
(一)被上訴人於93年10月14日購買上訴人公司之生前契約後成為會員，並陸續介紹親友入會，因符合上訴人公司經理級會員資格，上訴人公司乃於94年1月15日以：被上訴人若不簽署則被上訴人本人及所介紹者均須退會，且僅部分退費為由，迫使被上訴人簽署競業條款。上訴人公司未於被上訴人參加為會員之始即告知競業條款，顯與公平會88年8月25之決議有違。被上訴人為上訴人公司推銷產品僅至95年8月間，上訴人公司於95年8月29日即單方面於其網頁上公告撤銷被上訴人之經營權，並開除被上訴人之會員資格，此有載有：『公告:撤銷何玉美等人之經營權……95年8月29日』之文件及證人何玉美、 林雲星 之證述可證。被上訴人迫於生計，另謀他職，始於95年9月28日加入慶云公司，與在上訴人公司任職之期間並無重疊。且本件關於競業禁止之規定，限制人民依憲法第15條所保障之工作權及生存權等基本人權，復因規定內容甚為空泛（未界定地域或範圍），且上訴人公司不具有特別值得保護之固有知識或營業秘密（無競業禁止特約之保護利益），未有任何競業禁止之代償措施，而被上訴人僅係甚為基層之人員（無一定之職務或地位），遭開除而另謀他職後，未有任何煽動或唆使其他會員申請退件之行為（無背信或違反誠信原則之事實），而未符合法院及勞工主管機關向來認為競業禁止條款須符合之標準，故應屬無效。被上訴人所得知之會員資料，本即經被上訴人招攬加入上訴人公司會員之親朋好友，並非上訴人公司之固有知識，亦非被上訴人因加入上訴人公司會員所知悉之營業秘密。再本件競業禁止之規定，屬定型化契約條款，限制被上訴人離職後選擇職業之基本自由及權利，對被上訴人有重大不利益，且顯失公平，依民法第247條之1第3、4款之規定，亦應屬無效。尤以本件之多層次傳銷事業而言，公平會更決議認為不得限制參加人退出後參加其他傳銷事業之自由，且參加人亦無從知悉傳銷事業之營業機密，類此條款皆已違反公平交易法第23條之1、第23條之2及多層次傳銷管理辦法第13條之規範意旨。縱認本件競業禁止之規定有效，衡諸被上訴人未領取固定薪資，於93至95年度所領取獎金不過55萬8470元，且被上訴人係遭開除後不得已另謀他職等情，上訴人公司請求100萬元違約金亦屬過高，應依民法第252條之規定酌減。
(二)最高法院73年台上字第3292號判例：「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」是判決理由之內容，縱與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，要無從據以主張此項判斷具有既判力。基此，本院98年度上字第270號確定判決理由欄記載不生既判力，本院尚無從遽以該確定判決理由欄之記載，認定被上訴人有違反在職期間競業禁止規定情形，故前確定判決不符「爭點效」之發生要件，其事實理由欄之記載對本院自不生拘束力。
(三)本院98年度上字第270號確定判決係以被上訴人於擔任上訴人公司會員期間，同時擔任慶云公司之經理為由，認定被上訴人違反系爭約定書競業禁止之規定，並據以判命被上訴人返還獎金。惟被上訴人95年9月28日加入慶云公司時，是否尚具有會員資格（即被上訴人會員資格是在95年8月29日遭公告撤銷經營權時終止，抑或在上訴人公司97年12月12日存證信函送達被上訴人時始終止），厥為認定被上訴人是否違反系爭約定書競業禁止規定之關鍵，前確定判決自應就此詳查審認，並於理由中詳述會員資格究於何時喪失，始得據為認定被上訴人有違反競業禁止規定之基礎。惟前確定判決一方面認定：被上訴人確有於95年起於為上訴人公司傳銷會員時違反競業條款之情事，堪信為真云云，一方面又認定：被上訴人究係於95年8月29日即由上訴人公司於網頁上以公告方式予以終止合約，抑於97年12月12日始由被上訴人以存證信函方式之送達予以終止合約，則無予調查審認之必要等語，致對於被上訴人95年9月28日加入慶云公司時，是否還具有會員資格，此一攸關被上訴人是否違反競業禁止規定之重要問題，未加調查審認，遑論就被上訴人於該案已提出之上訴人公司公告、網頁組織表、證人何玉美及林雲星之證言等，足證渠於任職上訴人公司會員期間並無競業行為之證據。可見前確定判決雖認定被上訴人違反系爭約定書之競業禁止規定，然對於其所為此項事實認定之基礎為何？被上訴人係於何時及如何違反系爭約定書競業禁止規定？等前提問題，俱未釐清，顯有判決不備理由之違背法令。又針對被上訴人是否於95年8月29日當時即遭上訴人公司撤銷會員資格乙節，本件原審已另傳喚 吳博奇 證述：「（有沒有看過上訴人公司有撤銷何玉美等人之經營權公告？）有。我於民國95年8月份從上訴人公司的網站上有看到公告。被撤銷經營權的有何玉美、吳博奇、李合榮、 賴秀錦 、林雲星等人，共14人」等語。此等新事證，足證被上訴人於95年8月29日即遭上訴人撤銷經營權而喪失會員資格，故渠於同年9月28日加入慶云公司會員時，並無違反系爭競業禁止規定之行為，該證據自足推翻前確定判決判斷之新事證，故前確定判決理由欄之判斷對本院自無拘束力。被上訴人於本件亦已提出足以推翻前確定判決上開事實認定之新事證，前確定判決對於本件自不發生「爭點效」。原審率據前確定判決之「爭點效」，認被上訴人確有違反競業禁止規定之行為，自屬違誤。
(四)上訴人於原審提出97年12月12日存證信函，並據以主張該公司係以該存證信函之送達，通知被上訴人終止合約云云。惟前開存證信函第5行載明：「……日前已經本公司取消台端經營資格…另…請台端於本函到達7日內……返還已領取之獎金計新台幣伍拾萬貳仟柒佰柒拾元整……」，足證上訴人業於訴訟上自認已在97年12月12日發函之前取消被上訴人之經營資格，且該存證信函之意旨，一方面顯然在於重申兩造合約已於發函之前終止，一方面在請求被上訴人返還前已受領之獎金，故兩造之合約顯已於上訴人97年12月12日發函之前終止，兩造已終止之合約殆無可能再因該公司97年12月12日存證信函之送達而終止。關此，參諸本院100年度勞上字第7號判決指出：「上訴人公司（即正合吉公司）並於95年12月公告取消被上訴人之經營權資格，此觀正合吉公司於97年12月12日寄給李合榮之存證信函其中一詞載有『日前已經本公司取消台端經營資格……應返還已領取之獎金』」等語，可知︰先公告取消會員之經營權，再以存證信函通知：「日前已經本公司取消台端經營資格」云云，並請求返還獎金或給付違約金，確屬上訴人之行為模式，益證兩造合約確無可能因97年12月12日存證信函之送達而終止。被上訴人前於95年7月21日下載上訴人公司之組織架構資料，其上明確將渠列為該公司右線之組織成員，遽被上訴人再於95年12月31日下載該公司之組織架構資料時，被上訴人之姓名處業遭註記「停權」，足證兩造之合約至遲已於95年12月31日前終止，亦無可能再因97年12月12日存證信函之送達而終止。
(五)上訴人公司招攬會員時，特別強調e化聯繫之傳訊管道，標榜會員以上網方式即可隨時掌握公司第一手資訊，是於網站公告公司經營之相關訊息，確為上訴人公司與所屬會員相互掌握經營狀況之方式。而上訴人公司確於95年8月29日於其網頁上公告撤銷被上訴人之經營權，並開除會員資格，此有下列證據可資證明：①上訴人公司於95年8月29日公告「撤銷何玉美等人之經營權」之網頁畫面。②證人吳博奇於本件證述：「（有沒有看過原告公司有撤銷何玉美等人之經營權公告？）有。我於民國95年8月份從上訴人公司的網站上有看到公告。被撤銷經營權的有何玉美、吳博奇、李合榮、賴秀錦、林雲星等人，共14人」。③證人何玉美於98年10月8日在本院98年度上字第270號乙案到庭證述：「（你是否與被上訴人正合吉國際股份有限公司簽有經營權，後來被撤銷？）是的，我們那一批有14位被撤銷經營權，是於95年8月29日在電腦上公告的」、「（是否有留下網頁資料？）沒有，但我還記得幾個公告的名字，我記得我及李合榮均有在內（當庭寫下記得的公告姓名9個附卷）」、「（你當時看到的公告，14個人的名字，是否列在一起？）有」、「（他們的行政作業，有做何處理？）他們禁止我們進入公司」。④證人林雲星於98年10月29日在本院98年度上字第270號乙案到庭證述：「（你在電腦中看到被開除會員資格？詳細情況如何？）我是在被拒絕進入公司，回去看電腦後，才知道我及包括上訴人李合榮、何玉美，都被開除會員資格」。且被上訴人任職上訴人公司期間並無固定底薪，僅於銷售生前契約始得領取獎金，獎金並由公司直接匯入指定之帳戶，兩造就此從無爭議。而被上訴人自95年8月29日遭上訴人公司公告撤銷經營權後，業已決定不再戀棧，自95年8月29日後即無上訴人公司入款，是兩造之合約確於95年8月29日終止。
(六)上訴人主張其於95年8月29日網頁上公告之內容並非撤銷被上訴人及何玉美等人之經營權云云，然該公告僅為一單純繕打文稿，根本無從得知是否即為系爭95年8月29日之網頁公告內容，被上訴人前已多次否認其真正，是上訴人公司自應依民事訴訟法第357條之規定，就其真正負舉證責任。又上訴人公司於另案98年8月27日及同年9月17日開庭，兩度表示查不到該公告云云，卻於事隔2個月，經被上訴人傳喚證人何玉美到庭為不利被上訴人證述後，上訴人方「突然找到」該文件，其真實性自屬可疑。再該公告之主旨明揭「撤銷何玉美等人之經營權…」，其內文卻又表示「按該規定，本公司得撤銷其經營權並不得辦理退件，追回已發之獎金，但本公司仍秉持…信念，繼續與何玉美等人溝通協調」，其主旨與內文顯然文不對題，相較於上訴人撤銷其他會員經營權之網頁公告，其主旨與內容均相符合等情，大相逕庭，益顯上訴人所提該文件並非真正。況依一般經驗法則，多層次傳銷事業為求殺雞儆猴之效，對於違反會員規章之會員，必予嚴懲並公告周知，上訴人於95年8月29日前後對其認為違反競業條款之其他會員，皆公告撤銷經營權並言明不得退件，然上訴人公司卻獨對何玉美及被上訴人寬大為懷，對所有會員公告表示何玉美等雖違反競業條款規定，仍繼續與其等溝通協調云云，與常情相違，益顯該文件非真正。又證人林雲星亦於另案98年10月29日證述：「（你在電腦上面看到的開除原因何在？）沒有說明開除原因，只是說要開除。（不記明原因？還是還要跟你們磋商細節等？）沒有記明原因，也沒有要跟我們磋商。（是否為警告性質？這是否為本件公告內容？提示被上訴人前次開庭提出之公告資料）不是警告性質，公告內容不是這樣，我看到的公告是，上面寫明撤銷經營權，並列名單，沒有寫明還要跟我們溝通協商」，更可證上訴人公司95年8月29日網頁上公告內容確係開除被上訴人等人之會員資格，並非再與被上訴人等人協商。至於上訴人公司主張其於95年8月29日作成之公告，只是「提醒」並與何玉美等人溝通協調，直到97年下旬才開除何玉美及被上訴人等云云，更屬無稽，蓋此等「溝通協調」竟需耗時2年有餘，難令人置信，且上訴人公司於97年下旬仍以「公告」之方式開除會員，縱上訴人主張97年下旬始開除被上訴人之事為真，則上訴人何以無法提出於97年下旬一併開除被上訴人之公告？益證上訴人確於95年8月29日開除被上訴人之會員資格，而非事後臨訟主張之97年12月12日。
(七)衡諸上訴人公司之性質，僅為一般推銷生前契約之多層次傳銷事業，不過透過獎金及階層制度吸收會員營利，本不具有何特別值得保護之營運資料；縱上訴人公司有任何值得保護之營運資料，因被上訴人於上訴人公司甚為基層，根本無一定之職務或地位可言，此等營運資料亦無讓被上訴人接觸之可能，縱被上訴人有違反競業禁止規定之情形（備位主張），對上訴人之損害亦屬輕微，根本無以高達100萬元違約金課罰之必要。再被上訴人於擔任上訴人公司會員期間並無領取固定薪資，且93至95年度所領取之獎金不過55萬8470元，惟本件違約金竟高達100萬元，幾達3個年度獎金總額之2倍。縱依前確定判決之認定，被上訴人於93至94年間並無違反競業禁止規定之情形，且渠因被認定違反競業禁止約定所取得之重要契約利益（即95年度獎金計12萬0825元），亦經前確定判決返還上訴人公司，惟上訴人公司卻仍得保有被上訴人於該年度為其推廣業務所得之營業成果，是對上訴人而言，其不利之程度已大為降低，遽其竟於請求被上訴人返還獎金外，另行提起本件訴訟請求高達100萬元之違約金，此金額幾為被上訴人原自該公司所領取之95年度獎金之10倍，能謂不苛？至於上訴人以被上訴人93、94及95年度所領取獎金金額，主張其因被上訴人95年9月至97年12月違反競業禁止規定所失之利益超過100萬元云云，洵屬無理。蓋上訴人公司為推銷生前契約之多層次傳銷事業，其營利係受其經營之良窳、當年景氣、消費者接受度以及此類多層次傳銷市場之飽和度等諸多複雜因素之影響，上訴人單憑被上訴人93、94及95年度受領之獎金，遽爾作為被上訴人95年9月以後違反競業禁止規定所失利益之基礎，顯然無據，遑論上訴人主張其95年9月以後所失利益為被上訴人93、94及95年度受領獎金總和之「2倍」云云，更屬無據。
三、上訴人起訴請求被上訴人給付100萬元，及自98年5月19日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；原審判決命被上訴人給付2萬元，及自98年5月19日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人98萬元，及自98年5月19日起至清償日止，按年利9率百分之5計算之利息。被上訴人另為附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於93年10月14日加入上訴人公司之會員，並簽署上訴人公司會員營運管理規章之系爭約定書（附原審卷第13-20頁）、業務經理人營運管理競業條款之系爭承諾書（附原審卷第22頁）。
(二)被上訴人於93、94、95年度領取上訴人公司發給共計55萬8470元之獎金；並有收到上訴人公司97年12月12日之存證信函（附原審卷第25頁）。
(三)被上訴人於95年9月28日起任職慶云公司，慶云公司之業務係專售壽終禮儀服務契約。
(四)上訴人對被上訴人前曾提起給付違約金等事件，經本院98年度上字第270號判決被上訴人應給付上訴人12萬0825元確定（判決書影本附原審卷第37-45頁）。
五、上訴人主張被上訴人於93年10月14日加入上訴人公司而成為傳銷事業之會員，其於加入上訴人公司之際，即簽署系爭約定書，嗣於榮升經理級之會員時，另外簽署系爭承諾書，被上訴人明知上開約定，仍違背前揭競業禁止之義務約定，在職期間，同時另自95年9月間起亦擔任慶云公司之處經理職務，職是，被上訴人於在職期間顯係違反競業禁止之義務約定，依系爭承諾書之約定，上訴人公司除得追回已發出之獎金外，亦可請求100萬元之懲罰賠償。被上訴人則否認有違約情事，並辯稱縱認本件競業禁止之規定仍為有效，上訴人請求100萬元之違約金亦屬過高等語。從而，本件應審究者厥為：㈠本件有無本院98年度上字第270號確定判決（下稱本院前案判決）爭點效之適用？㈡被上訴人於加入慶云公司時是否尚具有上訴人公司會員資格？有無違反競業禁止之約定？㈢被上訴人如有違反競業禁止之約定，則競業禁止條款中之懲罰性違約金是否過高？茲析述如下：
(一)本件有無本院前案判決爭點效之適用？
１、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例要旨參照），可知判決理由之內容，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，尚不能因此認為此項判斷具有既判力。又依最高法院99年度台上字第1717號判決所示：「爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」，及96年度台上字第307號判決所示：「是『爭點效』之適用，除理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則」等語，可知爭點效之發生有其要件，必須該爭點已在前案列入重要爭點經當事人充分辯論後加以判斷，且如前案判決之事實認定違背法令，或當事人於後案提出新事實資料足以推翻前案之判斷，前案判決對後案即不發生爭點效。
２、查本院前案判決係以被上訴人於擔任上訴人公司會員期間，同時擔任慶云公司之經理，而違反系爭約定書競業禁止之規定為由，判命被上訴人應返還獎金。是以被上訴人95年9月28日加入慶云公司時，是否尚具有上訴人公司之會員資格，亦即被上訴人之會員資格係在95年8月29日遭公告撤銷經營權時終止，抑或在被上訴人97年12月12日發函時始終止，厥為認定被上訴人是否違反系爭約定書競業禁止規定之關鍵要點，本院前案判決就此本應調查審認，並敘明被上訴人之會員資格究於何時喪失，始得認定被上訴人是否有違反競業禁止規定之情形。而關於被上訴人95年9月28日加入慶云公司時是否尚具有上訴人公司會員資格，被上訴人於本院前案時業已提出上訴人公司之公告、網頁組織表、證人何玉美及林雲星之證言等證據，抗辯其於95年8月29日即遭上訴人撤銷經營權，喪失會員資格後，方於同年9月28日加入慶云公司會員，並未於擔任上訴人公司會員期間有競業行為。惟本院前案判決認定：「上訴人（即本件被上訴人）確有於95年起於為被上訴人公司（即本件上訴人）傳銷會員時違反競業條款之情事，堪信為真」，惟又以：「上訴人究係於95年8月29日即由被上訴人於網頁上以公告方式予以終止合約，抑於97年12月12日始由被上訴人以存證信函方式之送達予以終止合約，則無予調查審認之必要」等語（參該判決書第8頁），是本院前案判決對於被上訴人95年9月28日加入慶云公司時，是否還具有上訴人公司會員資格此一攸關被上訴人是否違反競業禁止規定之重要爭點，並未加以調查審認，對於被上訴人主張其於95年8月29日即遭上訴人撤銷經營權等情，以及所提出之公告、網頁組織表及證人證言等事證，亦未論駁。此導致本院前案判決雖認定被上訴人違反系爭約定書之競業禁止規定，然卻對於其所為此項事實認定之基礎為何？被上訴人係何時及如何違反系爭約定書競業禁止規定？等前提問題，未加釐清，即遽認被上訴人違反競業禁止之原則，對此重要爭點並未做為主要爭點而加以辯論，核與本件爭點事項顯有差異，是依上開爭點效理論之說明，本件即無上訴人所主張之爭點效理論之適用，本院前案判決就此重要爭點未予認定，則其所判斷被上訴人於95年9月28日加入慶云公司有違反競業禁止之規定，尚不得拘束本件。
(二)被上訴人加入慶云公司時是否尚具有上訴人公司會員資格？有無違反競業禁止之約定？
１、被上訴人於93年10月14日加入上訴人公司而成為傳銷事業之會員時所簽署之營運規章第4章第4-1-2及競業條款第3條，均約定加入上訴人公司公司為會員者，於進行業務推廣時，同時於他家與上訴人公司同性質之多層次傳銷公司進行相關業務往來，或推銷同樣之商品者，上訴人公司有權終止其合約，競業條款部分，被上訴人並於條款之下切結：「本人……務必遵守上述約定，若不幸違反約定時，除正合吉有權終止本人之合約，取消本人職務資格及福利，且不得辦理退件申請，並追回已發出之獎金及新台幣壹佰萬元為懲罰賠償金」等語，有上開規章、競業條款在卷可稽（見原審卷第13至22頁），且為當事人所不爭執，應為屬實。
２、按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。經查，上訴人雖主張該公司95年8月29日之公告內容為：「受文者：全體會員。主旨：撤銷何玉美等人之經營權乙事，慎重聲明。說明：苗栗營業處何玉美等人因違反營運規章1-23條競業條款規定。按該規定，本公司得撤銷其經營權並不得辦理退件、追回已發之獎金，但本公司仍秉持『誠信』『服務』『專業』『責任』『榮譽』『團結』六大事業信念，繼續與何玉美等人溝通協調，並提醒會員，競業禁止乃各行各業之普遍規範，在此特別提醒會員注意，本公司並對於違背之會員，絕不寬貸」，由該公告內容觀之，其不過係上訴人提醒全體會員注意「不得違反營運規章」之公告，未有開除何玉美等人會員資格或其他解除終止會員資格等之意思表示，被上訴人於97年12月12日收受上訴人寄發之終止合約存證信函時止，始開除被上訴人等人之會員資格，而被上訴人95年9月28日即違反競業禁止條款加入慶云公司云云。
被上訴人則抗辯當時已遭上訴人撤銷經營權喪失會員資格，其就職慶云公司並無重疊等語。經查：①由被上訴人所提出上訴人公司之網頁上公告顯示，上訴人於95年8月29日即已明確記載「撤銷」被上訴人之經營權（附原審卷第39頁）。
②證人吳博奇於原審亦證稱：「（有沒有看過上訴人公司有撤銷何玉美等人之經營權公告？）有。我於民國95年8月份從上訴人公司的網站上有看到公告，被撤銷經營權的有何玉美、吳博奇、李合榮、賴秀錦、林雲星等人，共14人」等語（見原審卷第84、85頁）。證人何玉美於98年10月8日於前案到庭證稱：「（你是否與被上訴人正合吉國際股份有限公司簽有經營權，後來被撤銷？）是的，我們那一批有14位被撤銷經營權，是於95年8月29日在電腦上公告的」、「（是否有留下網頁資料？）沒有，但我還記得幾個公告的名字，我記得我及李合榮均有在內（當庭寫下記得的公告姓名9個附卷）」、「（你當時看到的公告，14個人的名字，是否列在一起？）有」、「（他們的行政作業，有做何處理？）他們禁止我們進入公司」（見本院前審卷第69-70頁）。另證人林雲星於98年10月29日於本院前案到庭證述：「（你在電腦中看到被開除會員資格？詳細情況如何？）我是在被拒絕進入公司，回去看電腦後，才知道我及包括上訴人李合榮、何玉美，都被開除會員資格。（你在電腦中看到的開除會員名單為何？）（當庭書寫看到的開除會員名單）」等語（見本院前案卷第100頁反面、第104頁），上揭3位證人均明確證述上訴人公司公告撤銷被上訴人經營權之事實。③另由上訴人公司於97年12月12日寄予被上訴人之存證信函其中一詞載有『日前已經本公司取消台端經營資格……應返還已領取之獎金』」等語（附原審卷第25頁），可知於寄發該存證信函之前，上訴人公司業已取消被上訴人之經營權而終止會員資格，亦徵上揭上訴人公司公告時即已撤銷被上訴人之經營權。是不論是由被上訴人所提出之上訴人公司之電腦網頁所顯示之資料或上揭3位證人之證詞，均足證明上訴人確實自95年8月29日起即已撤銷被上訴人之經營權，不可能於97年12月12日存證信函送達才終止，故被上訴人稱兩造之合約已於95年8月29日終止，其於95年9月28日始加入慶云公司，與在上訴人公司任職之期間並無重疊乙情，應屬有據。至被上訴人另提出95年9月28日上訴人公告撤銷被上訴人經營權之前，於95年7月21日下載上訴人公司之組織架構資料，其上載明被上訴人列為該公司右線之組織成員（附原審卷第186頁），然於95年12月31日下載該公司之組織架構資料時，被上訴人之姓名處業遭註記「停權」（附原審卷第188頁）。
而由上訴人公司公告及前揭證人之證言，可知上訴人已於95年8月29日撤銷被上訴人之經營權，自不能因上訴人公司內部資料僅載明被上訴人係遭停權而非除權，逕認被上訴人之經營權尚未被撤銷。又上訴人雖提出該公司95年8月29日之公告，主張由該公告內容顯示其僅是提醒全體會員注意「不得違反營運規章」之公告，未有開除何玉美等人會員資格或其他解除終止會員資格等之意思表示云云；然由上訴人所提出之公告內容顯與其公告主旨：「撤銷何玉美等人之經營權」不相符合，上訴人所提出之公告，其內容顯非95年8月29日當時之公告內容，其主張被上訴人之經營權尚未經上訴人撤銷，要無可採。準此，被上訴人所辯在上訴人公司任職期間並未同時在慶云公司任職，未違反其與上訴人公司間競業禁止之約定，應屬有據，洵堪採信，上訴人主張被上訴人違反競業禁止約定而請求違約金，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依上開競業禁止之約款，請求被上訴人給付100萬元，及自98年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原審判命被上訴人應給付上訴人2萬元及自98年5月19日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。至於原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請部分，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件既認被上訴人並無違約情事，則自無違約金過高酌減問題；再本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年8月30日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國100年8月31日
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