裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上更(一)字第33號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：確認保證關係不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上更㈠字第33號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 吳光陸 律師被上訴人 王世寧 訴訟代理人 張仁龍 律師複代理人 蕭靖蓉 上列當事人間確認保證關係不存在事件，上訴人對於中華民國98年8月7日台灣台中地方法院97年度重訴字第448號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認兩造間就有關上訴人對訴外人建功工業股份有限公司間本金新台幣33,633,464元、新台幣572,288元、美金288,0
25.81元及如原判決附表所示利息債權之連帶保證關係不存在暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔60分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠緣上訴人前就被上訴人於台灣台北地方法院（下稱台北地院
）民事執行處之執行案款於新台幣（以下如未載明美金者，均稱新台幣）34,377,537元、美金288,025.81元及執行費572,288元之範圍內予以扣押，嗣始知上訴人業已取得台北地院核發之91年度促字第46498號支付命令（下稱系爭支付命令），且系爭支付命令向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請核發93年度執富3907字第0940303748號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。上訴人遂執系爭債權憑證對被上訴人及訴外人建功工業股份有限公司（下稱建功公司）、 王世堅 、 王張秋棉 、 王明德 、 王世雄 等人（下稱王世堅等4人）為前揭強制執行之聲請。
㈡被上訴人未與上訴人有金錢之往來，亦未曾就他人之債務與
上訴人簽訂任何形式之保證契約，且事實上未受系爭支付命令之送達，故聲請閱覽系爭支付命令之卷宗，並發現下開事實：⑴卷內送達證書上所蓋留之印文，並非被上訴人印章之印文；⑵送達證書所載之應受送達處所「台北市○○○路○段○○號12樓」，亦非被上訴人之住居所、事務所或營業所，故其送達顯不合法；⑶上訴人為聲請系爭支付命令所檢附保證書、授信約定書等文件上之署押及印文，均係偽造，而非被上訴人親簽或親自蓋留。而原證五之保證書、原證六之授信約定書及原證九之印鑑卡，亦均係偽造，並非被上訴人或經其授權之人所簽立，兩造間並無保證關係存在。
⒈被上訴人業於民國（下同）88年3月12日向台北市大安區戶
政事務所申請印鑑變更登記獲准，惟原證五之保證書及原證六之授信約定書（均為89年4月14日所簽訂）上蓋留被上訴人印鑑之印文，與被上訴人申請變更後之印鑑印文，顯不相同。再原證五之「保證書」及原證六之「授信約定書」上均有二次被上訴人之簽名，且該二份署押顯非出於同一人之手，實有悖於貸放程序之常情，更可證之「保證書」及原證六之「授信約定書」係他人偽造。
⒉上訴人提出之77年3月22日抵押權設定契約書及他項權利證
明書，並非被上訴人所簽立，被上訴人亦未授權第三人簽立。且被上訴人75年9月ll日出國，直至77年ll月22日才回國，根本不在國內；復參酌上訴人所提遭第三人偽請之被證四印鑑證明，其日期為77年3月21日，與上訴人所提77年3月22日抵押權設定契約書之日期相差一日，顯然係遭人虛偽申請並持以設定。被上訴人唯一授權之部分係曾於79年8月l日於國外授權辦理抵押權設定，此應即係上訴人所提79年8月29日之抵押權設定，惟被上訴人僅係擔保物提供之義務人，並非債務人，顯證被上訴人並無上訴人所稱於77年起即擔任建功公司之連帶保證人。另上訴人所提借據四紙，其上均無被上訴人之任何簽署，益證被上訴人並未擔任建功公司向上訴人貸款之連帶保證人。
⒊再查，上訴人主張原證五之「保證書」及原證六之「授信約
定書」其上蓋留之被上訴人印鑑與85年4月8日之授信約定書相符，依85年4月8日授信約定書特別條款之約定，兩造間之保證契約已成立且生效云云。然查，姑不論上開保證書及授信約定書是否真正，而僅就該特別條款之文義為法律意義之解釋，其約定之意涵亦限於：「就該次授信行為，被上訴人如與上訴人有其他往來文書之必要時，得僅憑該簽名或印鑑任擇一式，即生效力」，尚無擴及被上訴人與上訴人爾後一切授信行為之可能及必要。
⒋揆諸最高法院70年台上字第657號判例意旨，本件上訴人執
前開特別約定條款之內容主張被上訴人亦應負表見代理人之責云云，亦不足採。另上訴人辯稱本件系爭保證書、授信約定書係被上訴人授權他人辦理云云，亦非事實。再依89年8月14日上訴人與訴外人王世雄簽訂之保證書及授信約定書，均係由訴外人王世堅代為簽名（代理人王世堅亦於其上簽名並表明代理之意旨），且亦有經我國駐洛杉磯經濟文化辦事處簽發認證之授權書，證明王世雄確實授予代理權，顯見上訴人辦理非本人親自簽署之保證書及授信約定書之對保手續，均須由代理人檢附授權書等文件，以確認代理人確有代理權。
⒌況依民法第247條之l規定，本件保證書、授信約定書均為典
型之定型化契約，其約定條款內容又明顯有「限制被上訴人權利及對被上訴人有重大不利益」之情事，依前開民法之規定，該約款應屬無效。
㈢系爭支付命令並未合法送達於被上訴人，確已失其效力，既已失效即無等同於確定判決之效力：
⒈依上訴人據以主張被上訴人應負保證責任所憑之原證五「保
證書」及原證六「授信約定書」所載，被上訴人之地址均為：「台北市○○路○○○巷○號7樓」，而依兩造之約定，應以前述地址為通知之地址，有授信約定書第3條之約定可參，然系爭支付命令卷附之送達證書所載之應受送達處所則為「台北市○○○路○段○○號12樓」，該址既非被上訴人之住居所，亦非其事務所或營業所；本件借款之主債務人係建功公司，而該公司址設「台北市○○區○○○路○段○○○號」，亦非「台北市○○○路○段○○號12樓」，故上訴人向「台北市○○○路4段93號12樓」送達顯不符常情。再本件借款債務與日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司）何干？上訴人主張被上訴人登記為日成公司董事，遂向「台北市○○○路○段○○號12樓」為送達，亦屬無據。按最高法院91年度台抗字第549號民事裁定要旨，明認公司之經理人須係「因公司之業務涉訟而為公司之訴訟代理人」時，由郵政機關送達人將文書付與該公司內接收郵件人員時，始生補充送達之效力，本件被上訴人並未因債務人建功公司或訴外人日成公司之業務涉訟，亦未擔任訴訟代理人，自無上訴人所稱郵政機關送達訴訟文書實施辦法第8條及第ll條第3項規定之適用。
⒉況依支付命令卷所示，台北地院曾諭知上訴人提出被上訴人
「最近全戶戶籍謄本」，然上訴人竟不為提出，致送達不合法，被上訴人根本未收到支付命令之送達，支付命令確已失效。
㈣被上訴人與上訴人間就訴外人建功公司借款債務之保證關係，業因主債務之清償而隨同消滅：
1.兩造間85年4月8日簽訂之保證書及授信約定書（由被上訴人擔保上訴人貸與訴外人建功公司2億元），雖屬被上訴人親自簽署，然本件上訴人所主張者，則係上訴人與訴外人建功公司間另案9,500萬元（即本金34,377,537元、572,288元、美金288,025.81元及前開本金之利息之合計金額）之借款債權，基於債之獨立性，二者迥然不同且不相關，且前開2億元之借款業已如數清償。況被上訴人並未同意擔任前開訴外人建功公司與上訴人間9,500萬元債務之連帶保證人，亦未授權他人代為簽署原證五之保證書及原證六之授信約定書。
2.依執行卷所附借據4紙與委任保證契約，其上完全未記載被上訴人為連帶保證人，假若85年4月8日保證書及授信約定書所擔保之主債務即為上開借據所表徵之借款債權（僅屬假設），則上訴人早就持該85年間所立之保證書及授信約定書訴請法院命被上訴人如數給付，何須於89年4月14日再與被上訴人簽訂本件系爭保證書及授信約定書（原證五及原證六）。是本件上訴人所提之85年4月8日保證文書，顯僅係擔保該文書所示之2億元債務，與本件借款債務係屬不同之借貸關係。
⒊上訴人抗辯訴外人建功公司自77年4月8日向其借款以來，即
每年以借新還舊方式，以借新債務清償舊債務之方式，陸續向上訴人借款，基於保證債務之從屬性，訴外人建功公司之主債務既已因清償而消滅，況被上訴人未就建功公司之本件借款債務與上訴人訂定保證契約，兩造間之保證關係自已不存在。
⒋另按前開85年4月8日之保證書，其特別約定條款第2條及同
日簽訂授信約定書之特別約定條款第1條約定之反面解釋，若上訴人同意主債務人延期清償，而未以書面通知保證人（或立約人）者，保證人（立約人）就該延期清償之主債務即不負保證責任。是縱退步言之，兩造間之保證關係果如上訴人所主張，係以前開兩造於85年4月8日簽訂之保證書及授信約定書為據，且上訴人與訴外人建功公司各該借款契約亦以「展期方式續貸」，則因上訴人並未依前開保證書特別約定條款第2條及授信約定書特別約定條款第l條約定之方式，於同意訴外人建功公司展延清償時，以書面通知被上訴人，故依前開特別約定條款之反面解釋，被上訴人就訴外人建功公司與上訴人間之一切債務，均不負保證責任，兩造間自亦無任何保證關係存在。
㈤為免上訴人日後再執兩造85年4月8日簽訂之保證書及授信約
定書對被上訴人主張任何權利，爰終止兩造依前開保證書及授信約定書所生之保證關係。
㈥求為判決確認兩造間就有關上訴人對訴外人建功公司間本金
34,377,537元、572,288元、美金288,025.81元及如原判決附表所示利息債權之連帶保證關係不存在。
二、上訴人則以：㈠上訴人係以士林地院債權憑證為執行名義，向台北地院聲請
執行被上訴人於台北地院強制執行事件對於第三人日成公司之分配款。被上訴人雖抗辯系爭支付命令未合法送達被上訴人，惟上開訴訟文書送達處所為：「台北市○○○路○段○○號12樓」，係第三人日成公司之營業處所，又被上訴人當時係擔任該公司之董事，依郵政機關送達訴訟文書實施辦法第8條及第ll條第3項規定，上開支付命令確已合法送達，被上訴人收受判決書後並未依法於異議期間內聲明異議，該支付命令業已確定，被上訴人提起本件訴訟，違反一事不再理規定，應予駁回。
㈡再依金融業慣例與實務對於借款人、保證人均應辦理對保手
續，且對保均由對保人親自向保證人進行對保，確認其為保證人本人後，請保證人親自在保證書及授信約定書上簽名並蓋章。訴外人建功公司於77年起即向上訴人借款並邀同案外人王世堅等4人及被上訴人為連帶保證人，其間被上訴人更以其所有之不動產（台北市○○區○○段二小段644地號，持分1/7之土地，及建號為2013號、門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號7樓之建物）為擔保，設定第一順位最高限額抵押權ll,000,000元予上訴人，擔保訴外人建功公司向上訴人之借款。建功公司其後陸續又於89年11月20日起向上訴人借款：⑴500萬元、⑵4,700萬元、⑶250萬元、⑷750萬元、⑸美金288,025.81元，並於94年2月3日收回部分借款39,540萬元，用以沖第二筆借款本息39,040,378元、訴訟費用499,622元，94年10月5日由被上訴人代償925萬元，沖償上開第一筆借款本息5,633,288元、第四筆借款本息3,616,712元，目前尚欠被證3所示（見原審卷第285頁）之本金及美金288,02
5.8l元。㈢依被上訴人於案外人自77年起向上訴人借款時起，被上訴人
即於77年3月21日向台北市大安區戶政事務所申請印鑑證明，交由上訴人留存並提供上開不動產以擔保案外人建功公司之借款，本件系爭連帶保證書上之蓋章與印鑑證明係屬同一，因此依據民法第3條第2項之規定，其蓋章與簽名生同等之效力，被上訴人自應依據連帶保證之法律關係負連帶保證人之責任。再被上訴人於85年4月8日簽訂之保證書及授信約定書均係被上訴人親自簽名，且依該授信約定書特別條款第4條之約定，本件89年4月14日之保證書、授信約定書上既蓋有與被上訴人留存之印鑑相同之印文，上訴人自得依保證關係請求被上訴人履行保證責任，被上訴人請求確認保證關係不存在，並無理由。
㈣本件係建功公司於77年4月8日邀同訴外人王世堅等4人及被
上訴人向上訴人借款，並於77年4月8日簽訂最高限額保證書約定就建功公司對上訴人現在及將來所負之借款等一切債務，以本金3,600萬元為限，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。並提供被上訴人所有之台北市○○路○○○巷○號7樓等不動產，設定最高限額抵押權420萬元以擔保建功公司對上訴人之借款，並於79年8月29日將抵押權之權利內容變更為最高限額抵押權1,100萬元。嗣後建功公司於85年4月8日邀同王世堅等4人及被上訴人簽訂保證書，以本金貳億元整為限，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。並由被上訴人親自簽名蓋章。建功公司於89年4月14日邀同王世堅等4人及被上訴人簽訂最高限額保證書，以本金9,500萬元為限，保證人願與主債務人負連帶清償之責任。上訴人於91年9月10日依89年4月14日被上訴人簽訂之最高限額保證書，向台北地院聲請對被上訴人核發支付命令，命被上訴人應與建功公司連帶給付上訴人61,966,304元及美金280,025.81分，並經台北地院核發支付命令並確定在案。
㈤系爭最高限額保證係未定期限之最高限額保證，據此，連帶
保證人欲免除保證責任，其方式僅有依民法第754條規定向債權人表示終止保證契約，始得免除保證責任，惟其對於通知達到債權人前所發生之債務仍應負責，亦有最高法院84年度台上字第2974號判決可參。依被上訴人於85年4月8日簽訂之保證書，被上訴人並未依民法第754條及該保證書特別條款第1條之規定以書面終止對案外人建功公司之保證債務，被上訴人自仍應依該保證書負連帶保證責任，是縱然本件被上訴人主張其未於89年4月14日之最高限額保證書上簽名，仍無法免除其對於建功公司之連帶保證責任，故被上訴人請求確認保證關係不存在之訴，當為無理由。
㈥建功公司自85年1月8日起至90年5月15日止期間，向上訴人
借款明細如下述14筆（下稱系爭14筆借款），且其所借之消費借款款項均係以展期方式續貸，並非以借新還舊方式借貸，此由歷次借款展期申請書中之現放明細一覽中即可知悉：⒈85.01.08：⑴750萬元。⑵250萬元（被證1）⒉85.02.21：⑴1000萬元。⑵1000萬元。⑶1000萬元（應為
1100萬元）。（被證2）⒊85.06.04：⑴美金50萬元。⑵6200萬元（被證3）⒋85.11.11：⑴1500萬元。⑵500萬元（被證4）⒌85.12.06：⑴6200萬元。⑵美金50萬元（被證5）⒍86.06.13：6200萬元（被證6）⒎86.11.26：⑴6200萬元。⑵美金50萬元（被證7）⒏87.11.04：⑴6200萬元。⑵美金50萬元（被證8）⒐87.05.25：6200萬元（被證9）。
⒑88.05.25：6200萬元（被證10）⒒88.11.20：⑴6200萬元。⑵美金50萬元（被證11）⒓89.07.12：6200萬元（被證12）⒔89.11.03：⑴6200萬元。⑵美金50萬元（被證13）⒕90.05.15：美金50萬元（被證14）㈦建功公司之連帶保證人王明德所提供○○○區○○段之土地
遭他人假扣押查封，依銀行授信規範及民法相關規定，亦僅得以展期方式續貸。況建功公司自87年度開始營收銳減，至87年下半年開始幾無營業額，負債比偏高，依銀行授信規範，亦僅得以展期方式續貸，足認本件借款並非借新還舊。被上訴人所負之連帶保證債務，自85年1月8日以降，既係以展期方式續貸，則原債務既未消滅，被上訴人自應負連帶保證責任。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認兩造間就有關上訴人對訴外人建功公司間本金34,377,537元、572,288元、美金288,025.81元及如原判決附表所示利息債權之連帶保證關係不存在。上訴人不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
甲、聲明方面：㈠上訴人部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人部分：⒈上訴駁回。
乙、補充陳述方面：㈠上訴人部分：
⒈被上訴人主張系爭支付命令未合法送達，尚未確定應無理由。蓋：
⑴確定證明書迄今仍存在，並未撤銷。
⑵裁判送達於應受送達人之營業所，依民事訴訟法第136條
第1項規定，並無不可，系爭支付命令之債務人有建功公司、被上訴人及王世堅等4人，送達處所均為台北市○○○路○段○○號12樓，皆已合法送達，始有確定證明書，茲他人均未否認送達合法，則上開處所應為被上訴人之營業所，是此送達合法。
⑶被上訴人收受支付命令之送達證書，其上印文核與被上訴
人之71年9月27日向戶政事務所辦理之印鑑登記申請書上印鑑、被上訴人承認為真正之85年4月8日保證書、授信約定書上之印文相同，足見被上訴人有收受送達。縱上開處所非被上訴人營業所，亦為會晤處所，依民事訴訟法第136條第1項但書規定，送達仍為合法。
⑷上訴人95年9月5日之催告書，雖記載被上訴人收件地址為
台北市○○路○○○巷○號7樓，但仍經郵差轉送上開南京東路地址，益見上開處所為被上訴人營業處所或通訊處所，被上訴人有收受上開支付命令，送達自屬合法。
⑸依中華郵政股份有限公司台北郵局（下稱台北郵局）函，
被上訴人曾在台北市○○○路○段○○號12樓設立公司，郵件依慣例由管委員代收，故本件支付命令送達合法。
⒉上訴人依系爭支付命令對建功公司之債權，被上訴人仍應負連帶保證責任。
⑴被上訴人自77年起，即已為建功公司向上訴人借款為物保
及人保，雖被上訴人否認77年間有授權為抵押權設定，但由被上訴人在79年授權王世堅辦理同一抵押物之「重估增貸」，足見應已知悉並確有授權王世堅辦理77年之抵押權設定。
⑵被上訴人承認真正之85年4月8日之授信約定書及保證書，
係兩造約定就建功公司向上訴人借款等債務，被上訴人同意在本金2億元內，就建功公司之借貸等負擔，被上訴人與上開王世堅等4人為連帶保證，參酌被上訴人與王世堅為親兄弟，王世堅為建功公司實際負責人，益見被上訴人就建功公司對上訴人之借貸債務自始即負連帶保證責任。
⑶雖然上訴人在聲請支付命令時，係以89年4月14日之保證
書為據，主張被上訴人就建功公司對上訴人借款負連帶保證責任，被上訴人則否認有在該保證書上簽章，認毋庸負連帶保證責任，但查：
①該保證書上之被上訴人印文為真正，為被上訴人所承認，
僅以係他人盜蓋印章云云為辯。按諸舉證法則，被上訴人就盜蓋印章一事，應負舉證責任，被上訴人如未能舉證，參照民法第3條第2項規定，該保證書對被上訴人自有效力。
②上開被上訴人印文係王世堅持被上訴人印章蓋用，已經上
訴人 陳明 在卷，揆諸前77年及79年抵押權設定及變更，均係王世堅持被上訴人印章辦理，被上訴人應交其印章給王世堅使用，雖在85年4月8日被上訴人復持該印章簽訂保證書及授信約定書，但嗣後仍交由王世堅使用，王世堅始能為上開使用，參酌85年4月8日之授信約定書特別條款第4條約定，被上訴人應知此印鑑章之重要。被上訴人復表明不對王世堅提起刑事追訴，則其間應有授權。尤其再參照前述抵押權設定及變更，亦係被上訴人授權王世堅所為，益證應有授權，難認其主張盜蓋印章屬實。
③退一步言，縱被上訴人果未授權王世堅為上開89年4月14
日之保證行為，但依上所述，被上訴人多次交其在戶政機關之辦理印鑑章及與上訴人約定之使用於上訴人授信往來印鑑章給王世堅使用，參照被上訴人主張「縱訴外人王世堅因頻惹事端而損及被上訴人之權利，亦祈多予迴護、包涵，萬勿輕啟訟端，被上訴人懍於雙親之囑託，始百般隱忍，而未訴追其所涉偽造文書罪嫌，併予敘明。」，則其應知王世堅在外以被上訴人代理人自居而使用其印章，依民法第169條規定及參照最高法院70年台上字第3515號判例，被上訴人亦應負表見代理責任。
⑷再退一步言，如本院認89年4月14日之保證書對被上訴人
不生效力，但因前開85年4月8日之保證書仍然有效，被上訴人依此保證書仍應負保證責任。即：
①85年4月8日之保證書為最高限額保證，該保證並無期間限
制，而此保證書係擔保建功公司於本金2億元內現在及將來對上訴人之借款等債務，參照最高法院實務見解，此種未定期間之最高限額保證，依民法第754條規定，在被上訴人未終止前，其就建功公司之債務仍應在限額內負連帶保證責任。本件被上訴人係在第一審98年7月17日始主張終止保證關係，則在此之前，建功公司對上訴人之債務，被上訴人仍應負保證責任。
②建功公司自84年2月10日至90年3月19日向上訴人借款明細
，詳如陳報狀（參見本院卷㈡第117頁），迄今尚欠本金33,633,464元，執行費572,288元，美金288,025.81元及如系爭支付命令附表所示之利息等，被上訴人主張已因借款清償而消滅一節，應有誤會，蓋建功公司於各筆借款到期無法清償，係以展期方式為之，因上訴人與建功公司並無消滅舊債務之合意，被上訴人辯稱其債務消滅，應無理由。
⒊關於大安地政事務所及士林地政事務所檢送之二件抵押權塗
銷同意書，固有記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」，但查此係為塗銷抵押權之固定例稿格式，並非建功公司之債務果已清償。蓋：
⑴本件支付命令係91年間聲請，當時尚欠61,966,304元及美
金288,025.81元暨遲延利息、違約金，嗣因94年10月間被上訴人清償9,250,000元，94年2月間，建功公司清償39,540,000元（2,500,000＋37,040,000＝39,540,000），現計算結果，建功公司尚欠33,633,464元，及美金288,025.81元暨遲延利息、違約金，是並未完全清償。
⑵由上開被上訴人清償9,250,000元及建功公司清償39,540,
000元，足見被上訴人確有在89年4月14日為保證，否則何以94年願清償9,250,000元．又被上訴人迭次主張各筆借款屆期之換單為借新還舊，債務已全部清償，亦有不實，否則在94年何以被上訴人清償9,250,000元，建功公司清償39,540,000元，故此應為上訴人主張之展期及被上訴人確有為連帶保證。
⑶此係抵押權塗銷同意書，並非債務清償證明書，不能以此證明債務已全部清償。
⑷前者係被上訴人以師大路房地所設定之最高限額1100萬元
抵押權塗銷，上訴人已提出上證5說明此次塗銷係因被上訴人清償9,250,000元。後者係被上訴人及王世堅等人○○○區○○段○○○○號土地設定之抵押權，上訴人已提出上證3說明收到39,540,000元，而此等款項，如何沖償建功工業公司貸款，詳如上證7，足見未全部清償。
⒋關於被上訴人及王世堅等人○○○區○○段○○段○○○○號土
地及地上建號40041建物，於77年間設定本金最高限額抵押權1億1千萬元給上訴人，以擔保建功公司對上訴人之債務，嗣於84年8月29日辦理抵押權內容由1億1千萬元變更為9千萬元登記，事後上訴人在93年向士林地院聲請強制執行查封上開土地及建物，第一次拍賣土地底價為6,141萬元，建物底價為146萬元，另地上未辦保存登記建物為166萬元，抵押物合計為6,287萬元，但該次拍賣未拍定，依強制執行法第91條第2項規定，該抵押物第二次拍賣減少百分之20後之底價為5,029.6萬元，從而在建功公司申請願以4,000萬元清償，請求上訴人撤回強制執行及塗銷該抵押物之抵押權，上訴人即以上開抵押物「以第二拍價格拍定扣除增值稅壹仟貳佰壹拾貳萬柒仟玖佰壹拾元（以減半計算）再扣除台灣中小企銀假扣押執行費（約三九○千元），則本行可望受償金額可能比債務人自行償還少，為加速收回債權，減少逾放比率，擬依債務人申請辦理，為有利」，並說明被上訴人之師大路房地設定抵押權尚未處分，是上訴人同意部分清償，以塗銷抵押權，不僅合理且非拋棄抵押權，此觀更一被上證9號之抵押權塗銷同意書，非「拋棄抵押權」及上證5之聲請狀表明「部分和解」可明。該抵押物嗣後由建功公司及其連帶保證人出售第三人，不僅因無不點交問題，甚至毋庸如執行法院拍賣後之冗長程序即可取得所有權，是因立足點不同，自不能因此買賣價金較拍賣底價為高，苛責上訴人何以願接受建功公司及其連帶保證人之申請，同意部分清償即塗銷抵押權。況被上訴人亦具名聲請願以4,000萬元為部分清償，請上訴人撤回上開抵押物之強制執行及塗銷抵押權，則現又以4,000萬元低於該抵押物之市價而認上訴人同意有誤，損及其權利，實有前後言行不一，違反禁反言，有違民法第148條第2項規定之誠信原則，自非可採。至於被上訴人否認上證8之申請書，應非可信，蓋當時其為執行債務人，其亦知悉強制執行之事實，而撤銷強制執行及塗銷抵押權登記對其有利，豈有可能未聲請。
㈡被上訴人部分：
⒈台北郵局99年9月20日北二投字第0990030634號函所稱郵件
改投台北市○○○路○段○○號12樓經該局派員查詢係收件人曾設立公司，郵件皆由管委會代收轉交云云，並非事實：
⑴經查本件系爭支付命令之送達證書其上所載送達地址本即
係「台北市○○○路○段○○號12樓」，而非被上訴人「台北市○○路○○○巷○號7樓」之地址，故無所謂「改寄」之問題。
⑵且依原審原證四送達證書所示之送達日期為「91年9月18
日」，亦與前揭台北郵局函所附掛號回執日期為「95年9月7日」，二者相差達4年之久，豈能混為一談。
⑶尤其，被上訴人並未於「台北市○○○路○段○○號12樓」
設立任何公司，郵件亦未委請管委會代收轉交，台北郵局上揭函文所稱並非事實。此參之原審原證四送達證書上並非管委會收受轉交，而係逕以非屬真正之被上訴人王世寧印章蓋印，亦可明晰，被上訴人根本未曾收受，亦未委請管委會或任何其他第三人收受本件系爭支付命令！系爭支付命令業經失效，支付命令既已失效，自無等同於確定判決之效力。
⑷再參之前開台北郵局之函文說明二亦清楚載明，有關95年
9月5日郵件改寄（非本件91年9月18日之支付命令）無法查知緣由等語，亦不得逕認上訴人所稱系爭支付命令已合法送達乙事為真。
⑸末查被上訴人所有之台北市○○路○○○巷○號7樓於94年9月
27日已出賣予訴外人 陳護木 ，而本院所調得之台北郵局95年9月5日回執已係售後之事，亦非被上訴人有申請郵局轉寄。
⒉本件系爭債務確已清償，乃上訴人因而同意塗銷抵押權，被
上訴人確已無保證責任；如無清償則上訴人亦已拋棄擔保物權，而不得再向被上訴人主張負保證責任：
⑴依本院向台北市大安地政事務所調取之資料，上訴人94年
10月5日彰東北字第63號抵押權塗銷同意書，業經載明「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償，同意……抵押權登記全部塗銷」等語，而上訴人原所持有之他項權利證明書業經繳回註銷，足證債務業經清償完畢，否則何以全部塗銷抵押權？⑵依本院向台北市士林地政事務所調取之資料，本件上訴人
持以主張其權利之89年8月14日保證書及授信約定書作成前，建功公司之前之債務業已清償完畢，有上訴人84年8月24日彰大安證字第923號債務清償證明書可證。⑶依本院向台北市士林地政事務所調取之資料，上訴人94年
4月14日彰東北字第22號抵押權塗銷同意書，復經載明「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償，同意……抵押權登記全部塗銷」等語，而上訴人原所持有之他項權利證明書業經繳回註銷，堪可證明債務確經清償完畢，否則不可能塗銷抵押權！⑷承上所述，本件系爭債務確已清償，乃上訴人因而同意塗
銷抵押權，被上訴人確已無保責任；如無清償則上訴人亦已拋棄擔保物權，而不得再向被上訴人主張負保證責任。
⒊上訴人所稱抵押物之價額實屬有誤，茲依士林地院93年度執
字第3907號卷第99、100頁所示，本件坐落於台北士林之不動產於93年4月28日經中徵不動產鑑定股份有限公司鑑定，土地為68,287,500元，建物為1,453,600元，合計為69,741,100元，有中徵不動產鑑定股份有限公司93年4月28日93中徵產字第930182號函可證。即便依當時執行法院所核定之最低拍賣底價，土地為61,410,000元，建物為1,460,000元及1,660,000元，合計應為64,530,000元，亦高於上訴人所陳之金額，有同上執行卷內93年9月29日93士金拍五字第418號公告可證。尤其本件上訴人係於94年4月14日拋棄抵押權，而94年4月間，系爭不動產之價值更已高漲，上訴人既同意拋棄其擔保物權，自不得再向被上訴人為請求。至上訴人前揭書狀所附之上證八號申請書，並非真正，被上訴人否認之。
四、上訴人主張因系爭支付命令已確定，被上訴人提起本訴，違反一事不再理規定云云，惟按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第1項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。查被上訴人91年9月間之住所為「台北市○○路○○○巷○號7樓」，此有身分證、戶籍謄本及印鑑證明均影本各一件附卷可稽（參本院卷㈠第133至134、216、223頁），系爭支付命令卷附之送達證書所載之應受送達處所則為「台北市○○○路○段○○號12樓」，該址並非被上訴人之住居所，雖該址為第三人日成公司之營業處所，但被上訴人當時僅係擔任該公司之董事，該址顯非被上訴人之事務所或營業所，而台北地院就系爭支付命令事件，曾諭知上訴人應提出被上訴人「最近全戶戶籍謄本」，然上訴人並未提出等情，業據本院調閱前開支付命令卷審認無訛，且被上訴人否認支付命令卷送達回證所蓋印文為其所有，並已變更其印鑑章，此觀支付命令送達回證「王世寧」章與被上訴人印鑑章、89年保證書連帶保證人印鑑章明顯不同（見支付命令卷、本院卷㈠第216頁、原審卷第163頁背面），系爭支付命令送達難認合法，被上訴人復主張未收到系爭支付命令，則系爭支付命令自不生確定之效力，被上訴人提起本件確認之訴非無保護之必要（最高法院91年度台簡上字第29號判決參照）。本件支付命令既未經合法送達，依前揭說明，其命令失其效力，上訴人前開主張系爭支付命令送達合法，且已確定，難認可採。是被上人提起本訴無違一事不再理原則。
五、上訴人主張建功公司於85年4月8日邀同被上訴人簽訂之保證書屬未定期限之最高限額保證，連帶保證人欲免除保證責任，其方式僅有依民法第754條規定向債權人表示終止保證契約，始得免除保證責任，惟對於通知達到債權人前所發生之債務仍應負責，被上訴人係在第一審98年7月17日始主張終止保證關係，則在此之前，建功公司對上訴人之債務，被上訴人仍應負保證責任云云，被上訴人對於其在85年4月8日之保證書及授信約定書上親自簽名、蓋章之事實，並不爭執（參原審卷第211頁倒數第6列），惟以前詞置辯。經查：㈠按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之
關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。民法第755條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。故在該保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任（最高法院77年台上字第943號判例、91年度台上字第1585號判決意旨參照）。
㈡查系爭85年4月8日的保證契約（參原審卷第215頁），被上
訴人保證主債務人建功公司對上訴人所負之一切債務，以本金2億元整為限額，並於一般條款第1條約定：「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負，現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、透支、保證、損害賠償及其他債務」，且該保證書並未約定期間，揆諸首揭說明，兩造間係成立未定期限之最高限額2億元保證契約，於保證人即被上訴人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，未逾最高限額者，被上訴人應負連帶保證責任，不論該約定範圍內之債務於期限屆滿後，上訴人（即債權人）是否允許主債務人延期清償，保證人亦不得援引民法第755條之規定，主張不負保證責任。從而，上開保證書特別條款第二條及授信約定書特別條款第一條，上訴人於允許主債務人延期清償，應以書面通知保證人之約定，僅屬訓示規定，縱上訴人就其允許主債務人延期清償情事未以書面通知被上訴人，被上訴人就主債務人延期清償之債務仍應負連帶保證責任。而被上訴人係於第一審98年7月17日始主張終止保證關係，則在此之前，建功公司對上訴人之債務，被上訴人仍應負保證責任。被上訴人雖於本院稱本件係確認89年所立授信保證書所載保證債務，與85年所立授信保證債務無關，並否認85年所立之授信保證之自認云云。惟查被上訴人自認在85年4月8日之保證書及授信約定書上親自簽名、蓋章之事實，稱：「王世寧有保證的是85年2億元的部分，且2億元已清償完畢…」等語（參原審卷第211頁倒數第6列）。按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，始得為之，被上訴人未能證明自認與事實不符且係出於錯誤，以實其說，則其事後否認85年4月8日有書立保證書云云，自不可採。
㈢被上訴人雖稱依民法第247條之l規定，本件保證書、授信約
定書均為典型之定型化契約，該約款應屬無效云云。按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，無民法第247條之1規定之適用，當亦無類推適用民法第755條規定之餘地。是被上訴人所辯保證書、約定書等有違反民法第247條之1規定，尚無足取。
三、上訴人主張建功公司自84年2月10日至90年3月19日向上訴人借款，迄今尚欠本金33,633,464元，執行費572,288元，美金288,025.81元及如系爭支付命令附表所示之利息云云，被上訴人則辯稱系爭債務確已清償，被上訴人已無保證責任等語，經查：
㈠建功公司自85年1月8日至90年5月15日間，先後向上訴人借
款明細如下：1.85年1月8日：(1)750萬元、(2)250萬元。2.85年2月21日：(1)1000萬元、(2)1000萬元、(3)1100萬元。
3.85年6月4日：(1)美金50萬元、(2)6200萬元。4.85年11月11日：(1)1500萬元、(2)500萬元。5.85年12月6日：(1)6200萬元、(2)美金50萬元。6.86年6月13日：(1)6200萬元。7.86年11月26日：(1)6200萬元、(2)美金50萬元。8.87年11月4日：(1)6200萬元、(2)美金50萬元。9.87年5年25日：(1)6200萬元。10.88年5月25日：(1)6200萬元。11.88年11月20日：(1)6200萬元、(2)美金50萬元。12.89年7月12日：(1)6200萬元。13.89年11月3日：(1)6200萬元、(2)美金50萬元。14.90年5月15日：(1)美金50萬元。建功公司向上訴人所借消費借款款項，均係以展期方式續借，業據上訴人提出建功公司歷次借款展期申請書及放款展期批覆書等件影本附在原審卷為證（參原審卷第282-309頁），最後二次分別為89年11月3日之6200萬元、美金50萬元及90年5月15日之美金50萬元之借款尚未清償，除美金50萬元外，上訴人持有建功公司簽章之4,700萬元、500萬元借據二紙及750萬元、250萬元本票二紙（參本院卷㈡第81-84頁，上證10）為借款證明。
在90年8月30日時，上開四筆新台幣欠款除該250萬元有部分清償，尚欠2,466,304元，其他三筆均未清償，是目前建功公司尚有上開借款未清償（參本院卷第85-90頁、191、192頁），此亦為被上訴人所不爭執（參本院卷㈡第95頁，被上訴人訴訟代理人稱：對造所提準備書㈧狀上證10、上證11外，其餘債務均已清償完畢等語）。是上訴人於91年聲請核發之台北地院91年度促字第46498號支付命令，係命被上訴人連帶給付61,966,304元（即4,700萬＋500萬＋750萬＋2,466,304＝61,966,304）及美金288,025.81元暨遲延利息、違約金（參原審卷第17至20頁）。
㈡建功公司上開尚未清償之借款，係因展期方式向上訴人續貸
而來，有上訴人提出之90年5月15日借款展期申請書及放款批覆書影本附在原審卷為證（參原審卷第308-309頁），其雖名為展期，但依批覆書上單位意見之4點記載，且加徵定存單100萬元供押等情觀之，應非單純延期清償，而係以新借款項之方式清償舊借款。按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99年度台上字第1583號判決要旨參照）。被上訴人並未舉證證明上訴人與建功公司上開新借款項間有消滅舊債務之合意，則在建功公司新借款債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
㈢被上訴人主張系爭債務確已清償，上訴人因而同意塗銷抵押
權，被上訴人確已無保證責任；如無清償則上訴人亦已拋棄擔保物權，而不得再向被上訴人主張負保證責任，有本院向台北市大安地政事務所、台北市士林地政事務所調取之資料為證云云。查本件系爭支付命令於91年間聲請時，當時建功公司尚欠上訴人61,966,304元及美金288,025.81元暨遲延利息、違約金，已如前述，嗣於94年10月間被上訴人清償9,250,000元，94年2月間，建功公司清償39,540,000元（2,500,000＋37,040,000＝39,540,000），有上訴人提出之逾期放款、催收款及呆帳清理審議事項申請書、備償帳戶明影本可證（參本院卷㈠第81頁、本院卷㈡第76-78頁）。被上訴人以台北市○○路○○○巷○號7樓房屋所設定之最高限額1100萬元抵押權與上訴人，因被上訴人清償上開9,250,000元，故辦理塗銷抵押權；被上訴人及王世堅等人○○○區○○段○○○○號土地及地上建號40041建物設定之最高限額抵押權（由1億1千萬元嗣變更為9千萬元），上訴人於93年向士林地院聲請強制執行查封上開土地及建物，經第二次減價拍賣後，建功公司申請願以4,000萬元清償（參本院卷㈡第44頁），請求上訴人撤回強制執行及塗銷該抵押物之抵押權，上訴人即以上開抵押物「以第二拍價格拍定扣除增值稅壹仟貳佰壹拾貳萬柒仟玖佰壹拾元（以減半計算）再扣除台灣中小企銀假扣押執行費（約三九○千元），則本行可望受償金額可能比債務人自行償還少，為加速收回債權，減少逾放比率，擬依債務人申請辦理，為有利」（參本院卷㈠第78頁背面），是上訴人同意建功公司部分清償，並塗銷抵押權，並非拋棄抵押權，此由上訴人聲請撤回強制執行狀內表明係達成部分和解（參本院卷㈠第80頁），及上訴人致建功公司同意書表明不足償還部分將繼續追償（參本院卷㈠第88頁）等情，及上訴人出具者為抵押權塗銷同意書，並非債務清償證明書可明，自不能以此證明建功公司債務已全部清償，故被上訴人上開主張實難憑採。
㈣系爭支付命令於91年間聲請時，當時建功公司尚欠上訴人61
,966,304元（即⑴7,500,000元⑵2,466,304元⑶4,700,000元⑷5,000,000元，計4筆）及美金288,025.81元。被上訴人於94年10月間清償9,250,000元，94年2月間，建功公司清償39,540,000元（2,500,000＋37,040,000＝39,540,000）後，現計算結果，建功公司尚欠33,633,464元（計算式：0000000＋0000000＋00000000＝00000000），及美金288,025.81元暨遲延利息、違約金，此有上訴人提出之建功公司沖帳明細明及尚欠明細表影本附卷可稽（參本院卷㈡第6頁），是建功公司欠款並未完全清償，被上訴人就建功公司上開欠款仍應負連帶保證責任，應可認定。
四、綜上所述，系爭支付命令不生確定之效力，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，被上訴人既為上訴人與建功公司間前開系爭五筆借款契約之連帶保證人，則上訴人主張被上訴人應依保證關係給付上訴人33,633,464元、執行費572,288元、美金288,025.81元及遲延利息等（如本院卷㈡第6頁、第209頁背面倒數第3列）應有理由，逾此部分上訴人並未爭執，則被上訴人即無提起本件確認之訴之利益。原審判決確認兩造間就有關上訴人對訴外人建功公司間本金34,377,537元、572,288元、美金288,025.81元及如原判決附表所示利息債權之連帶保證關係不存在，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至原審其餘判決上訴人敗訴部分，理由雖有不同，結果並無二致，上訴人指摘原判決該部分不當，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國100年8月30日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國100年8月30日