裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上易字第464號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：確認派下權
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第464號上訴人 蕭世雄 訴訟代理人 林世祿 律師
參加人 蕭家聲
蕭家齊 蕭家輝 蕭連章 蕭獻章 蕭家隆 蕭純如 蕭宣正 蕭崇治 蕭子森 蕭子林 蕭峰章 蕭伯仁 蕭夢璋 蕭源泉 蕭裕錕 蕭家恩 蕭豐田 蕭崇仁 被上訴人蕭 耀森 訴訟代理人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師被上訴人 蕭良材 上列當事人間確認派下權等事件，上訴人對於中華民國99年9月23日臺灣彰化地方法院99年度訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三．四項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人對祭祀公業 蕭長 房之派下權存在。
被上訴人蕭良材應將彰化縣○○鄉○○段784、784-1、784-2、784-3、785、787、787-1、788、805地號土地所辦理祭祀公業蕭 長房 之管理者為被上訴人蕭良材之變更登記予以塗銷。
確認被上訴人 蕭耀森 對祭祀公業 蕭長房 之管理權不存在。
其餘上訴駁回。
被上訴人蕭耀森應將上開第三項所示土地所辦理祭祀公業蕭長房之管理者為被上訴人蕭耀森之變更登記予以塗銷。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查上訴人於原審為訴之追加後之訴之聲明為：「一、確認上訴人與祭祀公業蕭長房（下稱系爭祭祀公業）間派下權關係存在。二、確認就系爭祭祀公業與管理人即被上訴人蕭良材之管理人關係不存在；所有土地坐○○○鄉○○段784、785、787、788、805地號所為之管理人變更登記為被上訴人蕭良材應予塗銷。三、確認系爭祭祀公業與被上訴人蕭耀森之管理人關係不存在。」（見原審卷第三宗214、226頁），嗣因系爭同段784地號土地已於民國（下同）98年11月13日分割增加同段784-1、784-2、784-3地號土地；同段787號土地已於99年1月20日分割增加同段787-1地號土地，上訴人乃於本院100年5月25日準備程序就上開聲明第二項後段部分，擴張其聲明為：「系爭祭祀公業所有彰化縣○○鄉○○段784、784-1、784-2、784-3、785、787、787-1、788、805地號土地（下稱系爭土地）所為之管理人變更登記為被上訴人蕭良材應予塗銷」，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定尚無不合，應予准許。又上訴人於本院100年8月16日言詞辯論期日當庭撤回對系爭祭祀公業蕭長房之起訴，經該當事人同意，應予准許。又上訴人於同日並更正其聲明如下：「一、確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在。二、確認被上訴人蕭良材對系爭祭祀公業之管理權不存在；被上訴人蕭良材應將系爭土地之系爭祭祀公業之管理者為被上訴人蕭良材之變更登記予以塗銷。三、確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業之管理權不存在。」並為訴之追加，請求「被上訴人蕭耀森應將系爭土地之系爭祭祀公業之管理者為被上訴人蕭耀森之變更登記予以塗銷。」，經核其訴之追加，與原訴請求之基礎事實同一，核與民事訴訟第446第1項、第255條第1項第2款規定並無不合，應予准許。
二、被上訴人蕭良材經合法通知，未於最後一次言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人蕭良材於98年8月間，就系爭祭祀公業所有系爭土地，以不實之派下全員系統表、派下全員名冊、管理暨組織規約等，杜撰虛構之沿革，向彰化縣社頭鄉公所申報登記，因上訴人忙於農耕，未能即時於公告異議期間內發現並提出異議，致被上訴人蕭良材於公告期滿後取得派下全員證明，並辦畢管理人變更登記。惟依台灣民事習慣，有派下之祭祀公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，故實務上推定管理人之子孫為派下員。系爭祭祀公業成立之初，即由上訴人之曾祖父 蕭麗春 擔任管理人，其以派下身分任原始管理人，則依祭祀公業條例第4條第1項規定，當然為系爭祭祀公業之派下員，而上訴人為蕭麗春之嫡系裔孫，自為系爭祭祀公業之派下員。因被上訴人否認上訴人為系爭祭祀公業之派下，而將上訴人之派下權排除在外，上訴人之派下權因此處於不確定之狀態，上訴人提起確認派下權存在訴訟具有法律上之確認利益，爰依民事訴訟法第247條第1項及祭祀公業條例第57條規定，請求確認上訴人對系爭祭祀公業派下權存在。
(二)再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定外，應經派下現員過半數之同意，又依祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第16條第4項、第14條第3項分別定有明文。
系爭祭祀公業之派下名冊所列之派下員除蕭良材、 蕭久 、 蕭哲雄 、 蕭朝川 、蕭 全富 、 蕭全銜 、 蕭全益 、蕭耀森、 蕭耀鉻 等9名外，尚應包括原管理人蕭麗春之後代子孫即上訴人與參加人蕭源泉、蕭家隆、蕭連章、蕭獻章、蕭家齊、蕭家恩、蕭家輝、蕭家聲、蕭裕錕、蕭崇仁、蕭伯仁、蕭夢璋、蕭子林、蕭子森、蕭峰章、蕭宣正、蕭崇治、蕭豐田、蕭純如（其父 蕭宗顯 已死亡）、及訴外人 蕭家道 、 蕭家瑜 、 蕭永忠 、 蕭岩松 、 蕭明桐 、 蕭昭仁 等26人（下稱上訴人等26人），而系爭祭祀公業僅由現派下員名冊所列之派下9人選任被上訴人蕭良材為管理人，及參與規約訂定等行為，未經全部派下員過半數所選任，應屬不符前開規定而無效，蕭良材自非合法之管理人。爰請求確認被上訴人蕭良材對系爭祭祀公業之管理權不存在，並請求被上訴人蕭良材應塗銷系爭土地之管理人蕭良材之變更登記。再系爭祭祀公業嗣變更登記管理人為被上訴人蕭耀森，惟被上訴人蕭耀森亦非經全部派下員過半數所選任，亦非合法之管理人，爰併請求確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業之管理權不存在；及請求被上訴人蕭耀森應塗銷系爭土地之管理人蕭耀森之變更登記。
(三)就對造抗辯之陳述：⒈系爭祭祀公業並非如被上訴人等所稱為「長子」所設立，事
實上乃為了子孫「長長久久」之意，因若為長子所設應為「大房」。且系爭祭祀公業委任上訴人之曾祖父蕭麗春、上訴人之祖父 蕭金英 管理，並未給付報酬，衡情派下才有管理祭祀公業之義務，況有派下之祭祀公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，此為常態事實，至選任派下以外之人為管理人，則為變態事實，主張常態事實之當事人不負舉證責任，主張變態事實之當事人應負舉證責任，本件自應由被上訴人就其抗辯上訴人為管理人之後代子孫卻非派下員之變態事實，負舉證之責。
⒉依被上訴人蕭耀森之父即訴外人 蕭首秉 於83年5月28日寄予
上訴人之社頭郵局第113號存證信函（下稱113號存證信函）所載：「本人於本月中旬命吾子耀森及姪兒全富先後到貴府商量『為咱蕭家祭祀公業蕭長房』」、「於 輝俊公 （即兩造共同祖先）去世後由其長房家長… 志欽 公提議將輝俊公遺留部份資金，購入田產留存作為本公業祭田」等語，及文末要求將未列入之長房、三房、四房列為派下等情，可知上訴人確為派下，否則函中為何要上訴人備齊文件連同其他房之文件辦理？且該函乃代書代筆及與之討論過之結果，足證系爭祭祀公業乃「輝俊公」遺產所成立， 蕭輝俊 之後代當然為派下。
⒊被上訴人雖稱系爭祭祀公業係蕭輝俊長子 蕭志欽 獨自設立，
委任上訴人之祖先管理 云云 ，然蕭 志元 乃蕭輝俊之五子，其中尚有三、四房較長之人，為何不委託？況蕭志欽非無子嗣，若其為系爭祭祀公業設立人，為何上百年均不自行管理，亦不訴訟收回管理權？而上訴人之祖先何苦為人管理，卻毫無利益可得？⒋若系爭祭祀公業係蕭志欽設立祭祀祖先，為何蕭志欽之父蕭
輝俊之墳墓均由上訴人維修，被上訴人均不知所在呢？又被上訴人雖提出 蕭劉市 （蕭輝俊之配偶）之塔位照片，然該塔位的申請及費用均為上訴人所繳納，有繳款書及使用證書為證。被上訴人稱上訴人擅自將蕭輝俊遷葬，事實是蕭劉市之墳乃因政府公告遷葬，上訴人有口頭告知被上訴人，但被上訴人早就不管這些事，都是上訴人方面出錢。上訴人縱未告知被上訴人，被上訴人也應知道要遷葬，為何不聞不問？⒌被上訴人於「沿革」第5點稱「日據時期祭祀地點為『彰化
廳武東堡許厝寮庄234番地』」，但系爭祭祀公業於日據時代即有土地，為何會將公業之祭祀地點設在毫不相干之人之土地上呢？被上訴人又在「沿革」第3點稱「公業土地乃作為祭田，收取租金作為祭祀歷代祖先之資金」云云，但被上訴人現有派下在日據時代均是寄人籬下，此見其提出申請之戶籍中被上訴人蕭耀森之祖父 蕭炎 所住87番地乃蕭炎之妻家，蕭良材之曾祖父、祖父亦住在上述234番地之他人土地，為何蕭志欽之後代均不住自己公業之土地上？亦不住在自己之土地上？顯見系爭祭祀公業絕不只現在之派下，必另有派下。
⒍上訴人之祖父蕭金英即有自己之土地，即前述234番地旁之
233地號土地，但被上訴人等之同房祖先則均無自己個人名義之土地，甚至被上訴人蕭耀森之祖先乃依附在蕭麗春戶內。若系爭祭祀公業之派下僅為現在之派下，為何只有公業有土地，子孫均無土地，且未住在公業土地，反由他人使用公業之土地，實不合情理。
⒎又系爭祭祀公業係「鬮分字」之公業，蕭輝俊之後代（含上
訴人）均為派下。且由被上訴人蕭良材之母 蕭素琴 亦申報同一公業（財產亦同）可知，兩造雙方乃同一祭祀公業。依社頭鄉公所83年7月26日民字第7377號函亦認為兩造所申報乃同一祭祀公業。
⒏因83年間之申報系爭祭祀公業爭議，被上訴人蕭耀森於同年
6月間在其服務之社頭中小企銀二樓召開會議，亦有通知三房之人員參加， 蕭東陽 、 蕭東榮 均有參加。被上訴人雖稱係討論 蕭奮 公業之財產，惟由 蕭奮公 業之沿革可知，上訴人並非該公業之派下，如何有權討論該公業之財產？可見被上訴人所述不實。另依蕭耀森於原審證稱83年開會只通知蕭輝俊之後代，沒有外人云云，惟蕭奮公之派下並非僅有蕭輝俊之後人，不可能只由蕭輝俊後人私議（見田中公所99年6月4日函附資料）。故證人蕭耀森、 劉木卿 之證詞不實。益證蕭輝俊之後人均為系爭祭祀公業之派下，上訴人亦為派下，而非只蕭志欽一支為派下， 蕭清庚 、蕭東陽亦如此證述。
⒐至於上訴人於83年間所為之申報，乃因代書辦理蕭奮公派下
之時，其招攬辦理系爭祭祀公業，上訴人乃委託之，但實際作業，上訴人並不知情，此可由監察院卷中83年10月28日彰化縣政府83年彰府訴字第7352號訴願決定書中以誤植為「祭祀公業 蕭賓泰 」而遭駁回訴願情事證之，但上訴人確為系爭祭祀公業之派下。
二、被上訴人抗辯：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但委任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第775頁），系爭祭祀公業未定有相關規約對管理人資格為限制，是系爭祭祀公業既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑上訴人祖先蕭麗春曾擔任管理人之身份，即推論其必然為派下員。再祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產，上訴人起訴時主張系爭祭祀公業為上訴人之祖先蕭麗春與蕭志欽（清朝進士）所共同設立，上訴人之先祖為設立人之一，然系爭祭祀公業設立之初，係由設立人蕭志欽委由胞弟 蕭志元 管理，收取祭田之租金作為祭祀歷代祖先之資，管理人蕭志元死亡後，由其子孫 蕭正量 、蕭麗春繼續管理，由祭祀公業蕭長房之名稱可知，「蕭長房」所稱並非人名（亦查無蕭長房為名之先祖），意思為徙臺先祖蕭輝俊之長房蕭志欽所設立，藉以彰顯設立人為蕭家之長房蕭志欽，倘上訴人之先祖同為設立人，則系爭祭祀公業之名稱應以兩造共同之祖先為享祀人，而非僅特定稱「祭祀公業蕭長房」才是。況且，上訴人之先祖蕭麗春於日據時代申報時亦稱「祭祀公業蕭長房」，足徵蕭麗春僅為管理人，非屬派下。
(二)據法院調卷資料顯示，82年間上訴人委託訴外人即代書 江正德 以上訴人自擬之「祭祀公業蕭長房規約、沿革」作為申報系爭祭祀公業之派下員證明申報資料，然均因資料不齊，及無法證明其所書寫之設立人與系爭祭祀公業有任何關係，而遭駁回。依上訴人當時所提之沿革及規約，係主張系爭祭祀公業由蕭 志豪 、蕭志元為設立人，惟其嗣於本件起訴時主張上訴人之曾祖父蕭麗春為設立人之一，而於本件上訴理由卻又改稱為「輝俊公」之遺產所設立，其主張一變再變，實不可信。再就其82年所擬之沿革及規約觀之，其主張之設立人 蕭志豪 與系爭祭祀公業間並無任何關係，更非派下員。且其所指之蕭志元，尚有其他兄弟，為11世蕭輝俊之5子，系爭祭祀公業豈有可能係由蕭輝俊之5子蕭志元，單獨與不相干之外人設立祭祀祖先之理？足見上訴人於82年所擬之沿革及規約內容與事實不符，又該次申請派下員證明申報亦未經彰化縣社頭鄉公所准許，故並不能證明上訴人確為派下員。
(三)被上訴人否認113號存證信函確為蕭首秉所寄送，退步言之，縱認該存證信函為蕭首秉所寄，該存證信函之內容亦僅為蕭首秉之個人主觀意見，並無證據足資證明其所述為真，且未經全體派下員認可，難認與事實相符，故該存證信函不能證明上訴人為派下員。又蕭首秉曾對被上訴人蕭耀森交代說，系爭祭祀公業之財產為他人所霸佔，一定要催討回來等語。另監察院卷附之彰化縣社頭鄉公所83年7月26日83社鄉民字第07377號函文，只能證明上訴人與蕭素琴均有申請公所核發派下權證明，且所附之財產清冊相同，及上訴人應與蕭素琴協調後，再報所憑辦等節，並不能證明上訴人為派下員。
(四)83年間被上訴人蕭耀森召開之會議議題有二：一為祭祀公業蕭奮公的財產問題；二為討論系爭祭祀公業的財產被上訴人申報，討論如何取回的問題，惟當天會議沒有結論。該次開會所討論之事項亦非如證人蕭東陽所述，係為討論財產處分之事宜。蕭東陽於刑事偽造文書案中及原審所為證述，均為被上訴人所否認。
(五)日據時代明治38年（西元1905年）進行臺灣耕地現況調查時，系爭祭祀公業之財產即於當時為申報，蕭麗春擔任該祭祀公業管理人非經全體派下所選任，而係由蕭麗春直接申報為管理人甚明，上訴人主張蕭麗春經全體派下選任一情，自應舉證證明之。而蕭麗春申報管理人後即於明治39年間死亡，故自蕭麗春申報為管理人後至其死亡之時間甚短，事後實際之管理人蕭炎根本無從申請更正為管理人，且系爭祭祀公業名稱原本即為「蕭長房」，並不須正名。
(六)又被上訴人之祖先在日據時代是大家族，世代居於「彰化廳武東堡許厝寮庄234番地」，此參 蕭萬喜 （被上訴人蕭良材之祖先）日據時代戶籍謄本即明，大家族為方便祭祀，將祭祀地點設於居住之處，非如上訴人所稱設在毫不相干處所。再查，蕭輝俊為兩造共同祖先，原本葬在南投，上訴人方面自行遷葬，未經其他子孫同意，上訴人指責被上訴人不分攤蕭輝俊遷葬費，然蕭輝俊之墳墓在民間習慣也是財產，若上訴人有告知，被上訴人不可能不出錢，惟系爭祭祀公業享祀人並非「輝俊公」，故蕭輝俊之墳墓由何人祭拜非本件應探究之點，況實際上目前蕭輝俊之墳墓所在，被上訴人均知悉，且均有祭拜。
(七)上訴人指稱被上訴人之代書涉嫌虛報公業派下，足證受代書操控云云，惟上訴人所指情形與本件無關，且上訴人就本件公業之申報亦曾向檢察署提出告訴，均為不起訴處分。又兩造之祖先是否有土地、戶籍依附於何戶下，均與本件爭執無關，且公業有土地，子孫無土地之情形所在多有，非不合理。
(八)系爭祭祀公業派下員被上訴人蕭良材等9人及 蕭芷紜 等2人共計11人，公告期滿無人異議，經彰化縣社頭鄉公所核發派下員證明書，依祭祀公業條例第16條第4項之規定，祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。系爭祭祀公業前任管理人被上訴人蕭良材與現任管理人蕭耀森既係經派下過半數同意選任，並經報請社頭鄉公所備查，該選任管理人及變更系爭土地之管理人登記並無無效之原因存在，上訴人主張實無理由。綜上，上訴人之祖先蕭麗春即使曾任系爭祭祀公業之管理人，然擔任管理人並不等同於派下，上訴人以其先祖曾擔任管理人即當然取得派下身分，並無理由，上訴人之主張應屬無據。
三、參加人主張：渠等與上訴人均同為蕭麗春之子孫，均為系爭祭祀公業之派下員，上訴人就本件訴訟之判決結果直接影響參加人之派下權，而有利害關係，為輔助上訴人，而聲請參加訴訟，其餘陳述均引用上訴人之陳述。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下（見本院卷130頁）：
(一)兩造不爭執之事實：⒈上訴人提出之系爭祭祀公業之不動產清冊所載內容。
⒉兩造均為蕭輝俊之後代。
⒊蕭麗春曾任系爭祭祀公業之管理人。
⒋上訴人為蕭麗春之後代。
(二)本件爭執之事項：⒈蕭麗春是否為系爭祭祀公業之派下員？⒉蕭良材、蕭耀森對系爭祭祀公業之管理權是否存在？⒊關於蕭良材對系爭祭祀公業之管理權是否存在，有無確認必
要？
五、本院之判斷：
(一)上訴人請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。上訴人主張其對系爭祭祀公業派下權存在，為被上訴人所否認，則其派下權存否即屬不明確，且有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故上訴人請求確認其對系爭祭祀公業派下權存在，有請求確認之法律上利益，合先敘明。
⒉上訴人主張兩造之共同祖先蕭輝俊有五子，被上訴人蕭良材
、蕭耀森均係蕭輝俊長子蕭志欽之後代，蕭輝俊之五子蕭志元之後代子孫蕭麗春曾擔任系爭祭祀公業之管理人，上訴人係蕭麗春之後代，亦為派下員等語，被上訴人則否認蕭麗春為派下員，並抗辯：系爭祭祀公業設立之初，係由設立人蕭志欽委由胞弟蕭志元管理，收取祭田之租金作為祭祀歷代祖先之資，管理人蕭志元死亡後，由其子孫蕭正量、蕭麗春繼續管理，且系爭祭祀公業之名稱「蕭長房」意思為徙臺先祖蕭輝俊之長房蕭志欽所設立，藉以彰顯設立人為蕭家之長房蕭志欽云云。查兩造均不爭執蕭志欽係系爭祭祀公業之設立人，惟是否尚有共同設立人，因系爭祭祀公業年代久遠，未據兩造提出明確之資料以為證明。上訴人主張系爭祭祀公業為蕭志欽與其他房祖先共同設立，又上訴人之曾祖父蕭麗春係 五房 蕭志元之子孫，且曾擔任管理人，應係派下員等語，則本件應先審究者乃上訴人之曾祖父蕭麗春是否為系爭祭祀公業之派下員？查：
⑴按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資
格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決意旨參照）。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復祭祀公業設立之方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立（詳法務部編印臺灣民事習慣調查報告93年7月六版756頁）。又祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性，其管理人之資格，習慣上固無任何限制，只需有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。則祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人任管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉證責任，主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院94年台上字第372號裁判參照）。
⑵查重測前之彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地於日據時
代即登記為祭祀公業蕭長房所有，管理人為蕭麗春，同段
117、123-1地號土地於35年間總登記時亦登記為系爭祭祀公業所有，管理人為蕭麗春，嗣同段123-1地號土地於56年12月1日分割增123-2、123-3地號土地，同段123、123-
3、123-1、123-2、117地號土地，重測後地號○○○鄉○○段784、785、787、788、805地號土地，又重測後橋頭段784地號土地於98年11月13日分割增加同段784-1、784-
2、784-3地號土地；同段787號土地於99年1月20日分割增加同段787-1地號土地，此有上訴人於原審提出之土地登記謄本、日據時代土地登記台帳、土地登記簿謄本等件附卷可稽（見原審卷第一宗6-10、16-27頁、原審卷第三宗232-240頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。則由系爭祭祀公業之土地之日據時代土地台帳及總登記之土地登記簿謄本記載，可證蕭麗春係系爭祭祀公業之管理人。又上訴人主張蕭輝俊之五子為蕭志元、蕭志元之長子為蕭正量、蕭正量之子為蕭麗春、蕭麗春之子為蕭金英、蕭金英之四子為 蕭雅賢 、蕭雅賢之長子為蕭世雄，則蕭麗春為蕭志元之後代，蕭志欽（大房）與蕭志元（五房）為兄弟，均為蕭輝俊之子，有上訴人於原審提出之戶籍謄本、派下系統表、證人蕭東陽於原審提出之 蕭氏 族譜附卷可稽（見原審卷第一宗28-32頁、原審卷第三宗62-63頁），且為被上訴人所不爭執，應可信為真正。
⑶被上訴人雖主張系爭祭祀公業係由蕭輝俊之長子蕭志欽單
獨設立，且祭祀公業蕭長房之名稱「蕭長房」所稱意思為蕭輝俊之長房蕭志欽所設立，藉以彰顯設立人為蕭家之長房蕭志欽云云，惟經上訴人予以否認。按祭祀公業名稱依台灣民事習慣，有以享祀人之本名或公號，但也有享祀之祖先僅一人或特定數人，不以其本名或公號，另取新名稱，亦有以派下全體所屬之家號，亦有以設立人之人數有關之字辭為準，即「並無一定之標準，係任由設立人隨意定之」（參臺灣民事習慣調查報告93年7月六版765-766頁）。查系爭祭祀公業之名稱「蕭長房」之定名原則為何，兩造均未提出證據可憑，亦難僅以其「蕭長房」之名稱據以證明系爭祭祀公業之設立人僅有蕭志欽一人，被上訴人此項主張尚不可採。
⑷上訴人主張：依被上訴人蕭耀森之父蕭首秉於83年5月28
日寄予上訴人之113號存證信函內容並未否認上訴人為派下等語，被上訴人否認該存證信函確為蕭首秉所寄送，並抗辯：退步言之，縱認該存證信函為蕭首秉所寄，該存證信函之內容亦僅為蕭首秉之個人主觀意見，並無證據足資證明其所述為真，且未經全體派下員認可，難認與事實相符，故該存證信函不能證明上訴人為派下員云云。經查，證人代書劉木卿於原審證稱：該113號存證信函係伊與蕭首秉商量後，由伊與伊配偶 張瓈方 （改名前為 張淑珠 ）所寫的等語（見原審卷第三宗81頁反面），而證人即蕭良材之母蕭素琴及證人劉木卿於原審均證稱：83年間辦理祭祀公業蕭長房派下申報事宜的代書是劉木卿等語（見前卷80頁反面、81頁），則證人劉木卿既受蕭素琴委託辦理系爭祭祀公業申報事宜，其證言應無偏頗迴護上訴人之虞。且證人蕭耀森亦於原審證稱：該存證信函裡面的內容是伊父親的意思等語（見原審卷第三宗82頁反面）。是可證113號存證信函應確為依蕭首秉之意思而發出。次查，該存證信函內容稱：「本人於本月中旬命五子耀森及姪兒全富先後到貴府商量為『咱蕭家祭祀公業蕭長房』（以下稱為本公業）提向社頭鄉公所申報乙案，台端自稱徙台 輝俊祖 之五子志元及他人祖宗 輝敬 之四子志豪等兩人設立該公業。
台端未按本公業來源申辦，憑妄想症一己之私念，甘冒違法行事，實在可憐。你可知祭祀公業蕭長房來源嗎？你可知別名嗎？本公之由來：設立本公業係為紀念，咱蕭家書山第十一世徙台輝俊公來台奮鬥經營，並撫養七男二女之辛勞。 於輝俊公 別世後由其長房家長（即清朝欽賜進士） 志欽公 提議將輝俊公遺留部分資金，購入田產留存作為本公業祭田，並將該祭田出租，每年收益作為祭祀輝俊公及歷代祖先及救助貧戶之用。…志欽公管理傳至曾孫輩即十五世 光知公 ，因四十一歲英年早世…留下十六世 蕭昌炎 ，因無能力再繼續管理本公業，被當時戶長大伯公蕭麗春即台端之曾祖父霸占接管本公業，至今吾無法管理之原因特向台端說明。吾不計祖先恩怨，為求合家為貴名言，請台端文到七日內備 齊輝俊公 之五子 志元公 派下員等資料，合併吾準備之輝俊公之長 房志欽公 ，三房 志科公 、四房 志隱 公等提向社頭鄉公所申報本公業，以符屬實…」等語（見原審卷第二宗65-67頁）。則依上開存證信函之內容，僅稱系爭祭祀公業為「蕭志欽提議」，以「蕭輝俊遺留部分資金」，購入田產留存作為系爭祭祀公業祭田，並將該祭田出租，每年收益作為祭祀蕭輝俊及及歷代祖先及救助貧戶之用，原由蕭志欽「管理」並傳下該房子孫管理，而遭蕭麗春擅自接管等情，並駁斥上訴人自行以設立人係蕭志元及蕭志豪等人，排除他房子孫之派下而為申報之舉，且稱應由大房、三房、四房、五房派下子孫備齊文件共同申報系爭祭祀公業等語，然並未否認蕭志元該房子孫亦有派下權，亦未表明該祭祀公業僅蕭志欽一房單獨設立。反之，依該存證信函意旨，系爭祭祀公業既係以輝俊公遺留部分資金購入田產作為祭田，則應屬鬮分字之公業，即依臺灣民間習慣，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立之情形；再對照蕭首秉稱應由大房、三房、四房、五房派下子孫備齊文件共同申報系爭祭祀公業等語，而依兩造不爭執為真正之蕭氏族譜所載，蕭輝俊之二子志定、六子 志義 、七子 志德 么折，並無子嗣，僅有蕭輝俊之長子志欽、三子志科、四子志隱、五子志元有後代子孫（見原審卷第三宗36-39頁），並經證人蕭東陽證明屬實（見同前卷57頁反面）。是系爭祭祀公業應係由蕭志欽提議，以蕭輝俊之部分遺產，並由蕭輝俊之長子、三子、四子、五子共同設立，較符合前揭臺灣民間習慣。被上訴人蕭耀森雖於原審證稱：伊父親太軟弱了，當時他是認為如果蕭世雄不還我們，那就乾脆與他共有「祭祀公業蕭長房」的財產等語（見原審卷第三宗82頁反面），並抗辯113號存證信函之內容僅係蕭首秉個人意見，該祭祀公業應為蕭志欽一人單獨設立云云，惟其主張核與前揭說明之臺灣民間習慣祭祀公業設立之方式多為鬮分字之公業之情形，顯有不符，亦與存證信函所載內容不符，被上訴人亦未舉證證明蕭首秉所言上情不實，則被上訴人抗辯系爭祭祀公業之設立人僅有蕭志欽一人，尚難遽信。
⑸被上訴人雖抗辯：據法院調卷資料顯示，82年間上訴人委
託訴外人即代書江正德以上訴人自擬之「祭祀公業蕭長房規約、沿革」作為申報被上訴人祭祀公業蕭長房之派下員證明申報資料，然均遭駁回，且上訴人當時所提之沿革及規約，係主張被上訴人祭祀公業蕭長房由蕭志豪、蕭志元為設立人，與本件訴訟中之主張不符云云。經查，上訴人於82年間申報為祭祀公業蕭長房派下事宜，係因申報資料不齊等情，而遭社頭鄉公所駁回，彰化縣社頭鄉公所99年3月2日社鄉民字第0990002821號函送資料一份附卷可稽（見原審卷第二宗全卷）。則上訴人前揭申報之沿革所列蕭志豪、蕭志元為共同設立人一節固乏證據證明，惟尚難以社頭鄉公所駁回上訴人前揭申請等情，即證明蕭志元並非系爭祭祀公業之設立人之一及上訴人並非系爭祭祀公業之派下員。
⒊綜上，上訴人之曾祖父蕭麗春既為蕭輝俊之五子蕭志元之後
代，曾任系爭祭祀公業之管理人，且管理人為派下員，為常態事實，且蕭首秉出具之存證信函亦同意蕭輝俊子孫其中一、三、四、五房子孫共同申報為派下員，被上訴人復未能舉證證明所辯蕭麗春非系爭祭祀公業之派下員一節屬實，自應認蕭麗春亦為該祭祀公業之派下員，而上訴人係蕭麗春之子孫，則應認上訴人亦係系爭祭祀公業之派下員。上訴人請求確認其對系爭祭祀公業派下權存在，即有理由，應予准許。
(二)上訴人請求確認被上訴人蕭良材對系爭祭祀公業管理權不存在部分：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係
為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例意旨參照)。又所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。
⒉查被上訴人陳稱系爭祭祀公業已改選任蕭耀森為現任管理人
等語。且系爭祭祀公業已向彰化縣社頭鄉公所申辦選任新管理人蕭耀森，並經該公所於99年4月20日以社鄉字第0990005913號函同意備查，此有該函附卷可稽（見原審卷第三宗209頁），該祭祀公業並就系爭土地已向彰化縣田中地政事務所辦理祭祀公業蕭長房管理人變更登記為蕭耀森，有上訴人提出之土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷第三宗232-240頁），則不論被上訴人蕭良材是否曾經合法選任為管理人，依前說明，在本件事實審言詞辯論終結時，被上訴人蕭良材對祭祀公業蕭長房之管理權存否，已屬「過去之法律關係」，上訴人就上開「過去之法律關係」請求予以確認，於法洵有未合。其此項請求，即無確認之利益，應予駁回。
(三)上訴人請求確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業管理權不存在部分：
⒈上訴人主張系爭祭祀公業現任管理人蕭耀森未經合法選任，
其對該祭祀公業管理權不存在等語，惟被上訴人蕭耀森主張其為合法選任之管理人，則被上訴人蕭耀森對該祭祀公業管理權存否即屬不明確，上訴人請求確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業管理權不存在部分，即有確認利益，合先敘明。⒉按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
外，應經派下現員過半數之同意；又祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第16條第4項、第14條第3項分別定有明文。查被上訴人蕭耀森主張祭祀公業蕭長房之派下現員含蕭良材、蕭久、蕭哲雄、蕭朝川、 蕭全富 、蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀鉻（下稱蕭良材等9人）及蕭芷紜、 蕭云岑 ，合計共11人云云，固有彰化縣社頭鄉公所98年10月2日及99年1月11日證明書各1紙為證（見原審卷第一宗53-54頁），並有蕭芷紜、蕭云岑補列為派下員後之派下現員名冊、派下全員系統表及公告等資料附卷可稽（見原審卷第一宗198-205頁）。又經本院向該鄉公所函調該祭祀公業申辦選任蕭耀森為管理人之資料，依鄉公所函送之申請書及99年4月18日之祭祀公業蕭長房管理人選任同意書所示，蕭耀森係經前揭派下員11人除其中蕭久以外之10人同意選任，有該公所100年4月25日社鄉民字第1000006001號函及所附資料在卷可稽（見本院卷第一宗246-250頁）。惟查，蕭麗春之後代子孫有上訴人與參加人等共26人，有蕭氏族譜（見原審卷第三宗62-63頁）及上訴人提出之派下系統表（見原審卷第一宗28頁）附卷可憑，並為被上訴人所不爭執，則依前揭本院之認定，蕭麗春為系爭祭祀公業之派下員，其子孫即上訴人等26人亦應為系爭祭祀公業之派下員。故該祭祀公業之派下員應至少包含蕭良材等11人及上訴人等26人，即至少應有37人。又蕭良材於98年間向鄉公所申報經備查之祭祀公業蕭長房規約第7點雖未經同條例第14條第3項規定之程序通過，惟該規約第7點亦規定：「本公業置管理人一人，由派下現員過半數之同意選任之。」（見原審卷第一宗15頁），即與祭祀公業條例規定相同，是系爭祭祀公業管理人至少須經派下現員過半數之同意選任之，惟被上訴人蕭耀森僅經前述選任同意書所載之10人同意選任為管理人，顯然未逾派下現員過半數之同意，則其被選任為管理人，不符前揭規定，即非合法之管理人。是上訴人請求確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業之管理權不存在，即有理由，應予准許。
(四)上訴人請求被上訴人蕭良材及蕭耀森塗銷系爭祭祀公業管理人為蕭良材之變更登記部分：
⒈按管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業
法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴，祭祀公業管理條例第57條定有明文。本院既已認定被上訴人蕭耀森對祭祀公業蕭長房之管理權不存在，則上訴人本於同條例第57條規定，請求被上訴人蕭耀森應將系爭土地所辦理系爭祭祀公業之管理者為被上訴人蕭耀森之變更登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
⒉次查，被上訴人蕭良材係於98年10月5日經當時之系爭祭祀
公業派下現員蕭良材等9人（不含蕭芷紜、蕭云岑）其中之蕭良材、蕭全富、蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀鉻6人以書面同意選任為管理人，此有彰化縣社頭鄉公所99年2月2日社鄉民字第0990001876號函檢送之該公所98年10月6日社鄉民字第0980015508號函附申請書、選任同意書等件為證（見原審卷第一宗62、145-146頁反面）。是被上訴人蕭良材僅經上開6人以書面同意選任。惟依前揭本院認定之事實，系爭祭祀公業於98年10月5日選任蕭良材當時之派下員除前開蕭良材等9人外，應尚有蕭芷紜、蕭云岑2人（當時尚未補申報），及蕭麗春之後代子孫即上訴人等26人，即至少應有37人。是蕭良材未經派下現員過半數之同意合法選任，雖其已非現任管理人，惟其既曾就系爭土地辦理變更登記為系爭祭祀公業之管理者，則上訴人本於同條例第57條規定，請求被上訴人蕭良材應將該項變更登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
(五)綜上所述，上訴人請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在；及請求被上訴人蕭良材應將系爭土地所辦理系爭祭祀公業之管理者為被上訴人蕭良材之變更登記予以塗銷；請求確認被上訴人蕭耀森對系爭祭祀公業之管理權不存在，均有理由，應予准許。上訴人另請求確認被上訴人蕭良材對系爭祭祀公業之管理權不存在，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、
三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院為訴之追加，請求被上訴人蕭耀森應將系爭土地所辦理系爭祭祀公業之管理者為被上訴人蕭耀森之變更登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法對本件判決之結果均不生影響，爰不逐一予以審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國100年8月30日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官康孝慈中華民國100年8月31日
Ａ