裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第173號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第173號上訴人 林靖晏 訴訟代理人 陳家驊 律師被上訴人 林汎 昱
凌美華
號 李玉玲
樓之3上列二人共同訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 趙德韻 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100年3月2日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1326號第一審判決提起上訴，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人 林汎昱 所有如附表所示之不動產經臺中市 中正 地政事務所以98年普字第156820號收件，於民國98年7月3日由被上訴人 凌美華讓 與移轉登記予被上訴人李玉玲之最高限額新臺幣360萬元抵押權所擔保之債權於超過新臺幣296萬0386元部分之債權不存在。
台灣台中地方法院98年度執字第35407號清償債務強制執行事件如附件所示分配表，其中：①表1次序18、債權種類第2順位抵押權、債權人李玉玲、債權原本逾新臺幣296萬0386元；②表2次序
18、債權種類表1分配不足、債權人李玉玲、債權原本逾新臺幣213萬5061元；③表2次序11、債權種類執行費、債權原本逾新台幣1萬7080元部分，應予除去，不受分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之82，餘由被上訴人李玉玲負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人林汎昱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
(一)本件如附表所示之不動產為被上訴人林汎昱（下稱林汎昱）所有，經上訴人聲請原審法院民事執行處於97年9月23日以
97年度執全字第3241號假扣押強制執行予以查封，並經訴外人富邦資產管理股份有限公司於98年10月13日聲請該院民事執行處以98年度執字第35407號清償債務強制執行事件予以強制執行，嗣經該院民事執行處拍賣，所得款項為新臺幣（下同）1620萬3600元，並於99年5月7日作成如附件所示之分配表，被上訴人李玉玲（下稱李玉玲）可分配債權金額345萬5242元，上訴人之15萬元債權則未獲分配分文。
(二)惟該強制執行事件之債務人林汎昱與債權人即李玉玲間並無該分配表上所載之最高限額抵押權所擔保之抵押債權360萬元（下稱系爭360萬元抵押權）存在，該最高限額抵押權係先由債務人林汎昱與原抵押權人即被上訴人凌美華（下稱凌美華）基於通謀虛偽意思表示而辦理抵押權設定登記，嗣再由原抵押權人凌美華與債權人李玉玲基於通謀虛偽意思表示而為該不生效、不存在抵押債權之讓與暨辦理抵押權讓與移轉登記，藉以排除其他債權人實現債權。 蓋林汎昱 前於97年5月19日將如附表所示不動產設定系爭360萬元抵押權予凌美華後，曾於97年間持如附表所示不動產之相關文件向上訴人借款，經上訴人向其質以如附表所示不動產業已由其分別設定抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司與凌美華，上訴人如同意借款則將無任何保障等語後，林汎昱曾當場向上訴人表示該關於凌美華部分所設定之抵押權係屬擔保假債權，以防止其他債權人就如附表所示不動產為強制執行，其並未向凌美華借款，其2人間亦無任何債權債務關係存在等語，是林汎昱與凌美華間既無金錢借貸關係存在，林汎昱如本於該虛偽無效之借貸原因，簽發任何支票或本票交予凌美華，則因其2人並無成立票據債權債務之意思，自應歸於無效，系爭360萬元抵押權所擔保之債權自不存在，基於抵押權之從屬性，系爭360萬元抵押權亦應不生效力而不存在；且系爭360萬元抵押權係基於通謀虛偽意思表示而設定，該抵押權關係當然無效。又系爭360萬元抵押權所擔保之債權既不存在，則凌美華與李玉玲基於通謀虛偽意思表示而為該不生效、不存在抵押債權之讓與暨辦理抵押權讓與移轉登記，亦均屬無效。從而，李玉玲就上開強制執行事件執凌美華所出具之債權額確定證明書及林汎昱所簽發之支票、本票等債權證明文件據以聲明參與分配，原審法院民事執行處依如附件所示分配表擬分配345萬5242元予李玉玲，致上訴人得受分配之金額減少而受有損害，顯有不當。上訴人因對於分配表所載李玉玲之債權360萬元及分配金額345萬5242元均不同意，而於分配期日一日前，向該院民事執行處聲明異議，然因到場之債權人李玉玲為反對之陳述，異議未終結，為此，爰以利害關係人之身分及依強制執行法第41條第1項前段規定，對債權人李玉玲及抵押人林汎昱、原抵押權人凌美華提起本件訴訟。
(三)對凌美華、李玉玲答辯之陳述：
１、依李玉玲於99年5月27日向民事執行處所提陳報狀所附之由凌美華於98年6月17日所出具之「債權額確定證明書」，其上業已載明「查債務人林汎昱於民國97年向本人借款，設定新台幣參佰陸拾萬元整之最高限額抵押權（收件號碼：民國97年收件普字第141260號）在案。該抵押權所擔保之原債權因約定之原債權確定期日屆至，依民法第881條之12第1項第2款規定業經確定」等語，可知凌美華、林汎昱間係因借貸關係而設定該系爭360萬元抵押權。依民法第474條第1項、民事訴訟法第277條之規定及最高法院81年台上字第2372號、98年台上字第1045號判決意旨，被上訴人等應就下列事實負舉證之責：
⑴凌美華、李玉玲主張林汎昱係於97年5月間向凌美華陸續告
貸，凌美華先後出借135萬元現金及匯款265萬元，總計出借400萬元予林汎昱云云，上訴人否認之。而上訴人除否認凌美華、李玉玲所提出之135萬元借據及265萬元匯款申請書等影本2紙之真正外，並否認該135萬元之借據係由林汎昱所簽立、凌美華與林汎昱間就該265萬元之匯款係因借貸意思表示互相一致而為借款交付等事實。
⑵上訴人除否認凌美華、李玉玲所提出300萬元本票影本之真
正外，並否認該300萬元之本票係由林汎昱所簽發。若林汎昱於97年5月間確有向凌美華共借貸400萬元之事實，則林汎昱與凌美華間就該最高限額抵押權所擔保之債權總金額何以僅設定登記為360萬元？且本票金額何以僅為300萬元？由此可見凌美華、李玉玲主張林汎昱於97年5月間共向凌美華借貸400萬元，並因該借貸關係而由林汎昱設定系爭360萬元抵押權予凌美華云云，顯與事實不符。
⑶凌美華、李玉玲主張李玉玲於96年8月間因投資之故，而匯
款450萬元予凌美華，嗣後才會將上開債權及抵押權皆讓與李玉玲云云，上訴人否認之。且凌美華、李玉玲既主張該450萬元之匯款係因投資之故，則凌美華又何須將其債權及抵押權均讓與李玉玲？且該筆450萬元匯款之金額及時間何以與該最高限額抵押權之擔保金額及抵押權讓與移轉登記之時間均不相符？殊難採信。
２、證人 吳于超 之證言不足採信：⑴證人吳于超雖到庭證稱李玉玲於99年5月27日提出附於原審
法院98年度執字第35407號強制執行卷三第31頁之本票、支票及借據均係由林汎昱所出具，且本票、支票都是在97年5月15日就開立，該400萬元借款中之50萬元係由其本人出借予林汎昱，其餘350萬元始係由凌美華出借予林汎昱，並約定該350萬元借款之2個月利息為10萬元云云。然證人吳于超所為之上開證言核與凌美華、李玉玲之主張明顯不符，且與上開民事執行卷附之抵押權設定契約書、他項權利證明書所載明林汎昱與凌美華間之利息約定為「無」及系爭本票之票載發票日為97年5月20日均不相符。且證人吳于超既已證稱其為凌美華所投資拓程國際貿業有限公司之員工，凌美華為其老闆娘，其並曾於就如附表所示不動產執行拍賣時，代理李玉玲參加投標，該債權之求償事宜均係由其本人處理等情，亦足見其與本件訴訟有相當之利害關係，則其所為證言自有偏頗之虞，核與事實不符，自非可採。
⑵證人吳于超雖證稱凌美華、李玉玲間確有上開債權及抵押權
之讓與，然亦同時自承其並不了解凌美華、李玉玲間就該債權讓與有無訂立書面契約，其係迨本件系爭抵押權已經過給李玉玲後，才知道讓與的事情等情，則其既未親自見聞上開債權及抵押權之讓與事實，則所為之上開證言自屬傳聞證據，並無證明力。且系爭360萬元抵押權及所擔保債權之讓與，如非係出於凌美華、李玉玲之通謀虛偽意思表示，則由李玉玲於99年5月27日向原審法院民事執行處所提出附於98年度執字第35407號強制執行卷三第31頁之面額均為300萬元之本票、支票原本各1紙，既已由民事執行處於99年6月3日發還予李玉玲親自領回，則自應由李玉玲保管該本票、支票原本，而不需再交予已非權利人之凌美華保管，始符常情，然證人吳于超竟證稱其係接到原審法院之作證傳票後才去跟凌美華取回該本票、支票原本並提出於法院，由此足見該本票、支票原本並非由李玉玲保管，而係由李玉玲交還予凌美華保管，系爭360萬元抵押權及所擔保債權之讓與，顯係出於凌美華、李玉玲之通謀虛偽意思表示至明。
⑶上訴人與林汎昱並非男女朋友，上訴人更未與林汎昱合資標租地下停車場，該停車場是上訴人所標租，與林汎昱無關。
３、凌美華、李玉玲主張 林毓慧 名下所有坐落於臺中市○○區○○○街○○巷○○○號之房地移轉登記與上訴人後，曾遭債權人高雄銀行股份有限公司聲請強制執行云云，上訴人並不爭執，然因上訴人當時並未注意李玉玲有就上開房地之強制執行聲明參與分配並受領分配53萬9614元一事，而未就該債權聲明異議，惟此並不影響上訴人提出本件訴訟予以爭執之權利。退步言之，縱認李玉玲主張其就上開受讓之最高限額抵押債權360萬元云云為可採，則李玉玲既自認其已就上開房地之強制執行聲明參與分配並已受領分配53萬9614元，則其就本件如附表所示不動產之強制執行又再以該最高限額抵押權所擔保之債權總金額360萬元聲明參與分配，並由原審法院民事執行處將該360萬元債權均列入分配而分配345萬5242元，即有未合。
(四)上訴後補述：
１、上訴人主張凌美華林汎昱間係屬通謀虛偽意思表示，原審逕採凌美華片面之詞，而未傳訊林汎昱到庭，亦未敘明未傳訊理由。且原判決就證人吳于超出借之50萬元係凌美華出借之135萬元或265萬元中，亦未說明。
２、凌美華於96年8月間因李玉玲投資之故而匯款450萬元予凌美華，足見凌美華缺錢，則何以97年5月間會有錢135萬元及265萬元共400萬元借予林汎昱？且證人吳于超亦到庭供證400萬元其中50萬元係由其本人出借予林汎昱，足見凌美華所述顯係謊言。又凌美華既主張借款400萬元，則抵押權為何不設定登記為400萬元而僅設定登記為360萬元？
(五)聲明：
１、確認林汎昱與凌美華間就林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日所設定登記之系爭360萬元抵押權所擔保之債權不存在。
２、確認凌美華就林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日所設定登記之系爭360萬元抵押權之抵押權關係不存在。
３、確認林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於98年7月3日經凌美華讓與移轉登記予李玉玲之系爭360萬元抵押權所擔保之債權不存在。
４、台中地院98年度執字第35407號清償債務強制執行事件如附件一所示之分配表，其中表1次序18、債權種類第2順位抵押權、債權人姓名李玉玲、債權原本360萬元；表2次序18、債權種類表1分配不足、債權人李玉玲、債權原本277萬4675元；表1次序11之執行費6603元、表2次序11之執行費2萬1039元，應予除去，不受分配。
二、被上訴人凌美華、李玉玲抗辯：
(一)上訴人主張被上訴人之法律行為均係通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人均否認之，依民事訴訟法第277條之規定，上訴人自應就對其有利主張即通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若上訴人不能舉證自己主張事實為真正，被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之訴。
(二)林汎昱與凌美華間之借貸及抵押權之設定均為真實：
１、林汎昱於97年5月間透過吳于超介紹，確有向凌美華陸續告貸，凌美華則先後出借l35萬元現金及匯款265萬元，總計出借400萬元予林汎昱。林汎昱為擔保其對凌美華之400萬元債務，將其名下所有如附表所示不動產及訴外人林毓慧名下所有門牌號碼臺中市○○區○○○街○○巷○○○號房地，均設定後順位最高限額抵押權予凌美華，惟因林汎昱及林毓慧名下所有之前開房地，均分別設有第一順位抵押權登記予合作金庫商業銀行股份有限公司、富邦資產管理股份有限公司及高雄銀行股份有限公司等，且該等擔保債權之數額甚鉅，凌美華因而擔心日後行使債權時，恐有不能足額分配受償之虞，故林汎昱另開出面額300萬元之本票乙紙作為擔保之用。則林汎昱既確實有向凌美華借款，林汎昱與凌美華間所設定之抵押權登記自始有效。
２、另約於96年8月間，李玉玲因投資之故，曾匯款450萬元予凌美華，從而，凌美華才會將上開債權及抵押權皆讓與李玉玲，由李玉玲行使權利，兩人間之資金往來合法正常，且有對價關係，於法並無不合。此外，前述林毓慧之房地移轉登記於上訴人後，遭上訴人之債權人高雄銀行股份有限公司聲請強制執行時，李玉玲有聲明參與分配，並受領分配53萬9614元，當時上訴人均有收受該案法院通知強制執行程序文件，卻從未就李玉玲或凌美華之前開債權聲明異議，足見上訴人從未否認此等債權之存在，惟上訴人現又提出本件訴訟予以爭執，有違常情事理，更有失誠信。
３、林汎昱係與凌美華之公司員工吳于超認識，與凌美華並不認識，林汎昱本身係從事代書工作，當時係因林汎昱以其與女友即上訴人擬合資標租台北車站之停車場為由表示借款，經吳于超介紹，凌美華乃調度資金出借予林汎昱。而於97年5月17日之前，林汎昱即先提供相關書類文件以利進行設定抵押權，在抵押權設定過程之階段，凌美華即先行提供135萬元現金交予吳于超，由吳于超在凌美華之臺中分公司，並在公司會計 黃玉滿 及員工 林永裕 之面前，將前述135萬元現金如數交予林汎昱收受，並當場書立借據、於該紙借據上簽名及按捺指印，迨至抵押權設定完畢後，再於97年5月20日從臺灣企銀台北分行匯款265萬元予林汎昱收受，顯見所有借貸資金過程相當清楚，抵押權之設定過程亦合法，不容上訴人擅自曲解主張。況上訴人未提出積極事證，僅空言主張該紙借據非屬真正、並非為林汎昱所簽署、係屬虛假債權云云，自非可取。
４、若如上訴人所稱林汎昱與凌美華間為虛假債權，則林汎昱即不會簽立借據。且凌美華確實有匯款給林汎昱，如果是人頭，亦不需做這個動作。另凌美華如果是人頭，林汎昱可提起確認債權不存在之訴，惟其卻任由所謂的人頭向法院聲請拍賣財產，由此足見，林汎昱與凌美華間之借貸及抵押權之設定屬實。
(三)上訴人願意聽信林汎昱所述假債權之單方說法，而將其資金出借予林汎昱時，衡情自應謹慎小心為之，惟上訴人不向凌美華求證，嗣再以本件訴訟爭執，且迄未提出積極事證，顯不足取。
(四)另訴外人林毓慧之房地移轉登記於上訴人後，凌美華曾要求證人吳于超詢問林汎昱原因，林汎昱則表示係因上訴人係其交往多年之同居女友，擬出面幫其解決債務之故。而凌美華之債權因有抵押權設定保障，故未深究。此外，林汎昱名下之臺中市○○區○○路4段957號13樓之1房地遭法院拍賣，其2標之得標人係上訴人，當時凌美華亦不解何以如此，便要求證人吳于超去瞭解箇中情況，但此拍賣案竟因上訴人未遵守法院拍賣準則而遭廢標，當時更被沒收押標金165萬餘元，不免讓人啟疑竇2人間之關係與做法。
【原審判決：①確認臺中市中正地政事務所以98年普字第156820
號收件，於98年7月3日經凌美華讓與移轉登記予李玉玲之系爭360萬元抵押權所擔保之債權逾315萬9224元之債權不存在。②台中地院98年度執字第35407號強制執行事件如附件所示之分配表，其中表1次序18、債權原本逾315萬9224元；表2次序18、債權原本逾233萬3899元；表2次序11之執行費逾1萬8671元部分，應予除去，不受分配。而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其不利部分並未上訴】。
三、兩造經原審法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
(一)兩造不爭執事項：
１、如附表所示不動產原為林汎昱所有，經上訴人聲請原審法院於97年9月23日以97年度執全字第3241號假扣押強制執行予以查封，並經訴外人富邦資產管理股份有限公司於98年10月13日聲請該院民事執行處以98年度執字第35407號清償借款強制執行事件予以強制執行，經該院民事執行處就如附表所示不動產及臺中市○○區○○段2721建號等不動產拍賣結果，所得款項合計1620萬3600元，並於99年5月7日作成如附件所示之分配表，依該分配表，李玉玲列為第2順位抵押權人，債權為360萬元，可獲分配345萬5242元，上訴人之15萬元債權則未分配任何金額。
２、林汎昱與凌美華間就林汎昱所有如附表所示不動產，經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日登記系爭360萬元抵押權。
３、凌美華將系爭360萬元抵押權讓與李玉玲，並經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於98年7月3日登記完畢。
４、李玉玲就上開受讓之最高限額抵押債權業因他案強制執行案件，獲分配受償53萬9614元。
(二)兩造爭執事項：
１、林汎昱、凌美華關於林汎昱所有如附表所示不動產，曾經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日登記系爭360萬元之抵押權：⑴此項抵押權之設定，是否係出於林汎昱、凌美華之通謀虛偽意思表示？⑵林汎昱與凌美華間就上開最高限額抵押權是否存有360萬元之債權債務關係？
２、凌美華將系爭360萬元抵押權及抵押債權讓與李玉玲，並經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於98年7月3日登記完畢：⑴此項抵押權及所擔保債權之讓與，凌美華、李玉玲是否係出於通謀虛偽意思表示？⑵倘林汎昱與凌美華間之上開抵押權設定係通謀虛偽而無效，且彼此間亦無該最高限額抵押權所擔保之債權存在，則凌美華、李玉玲間就該最高限額抵押權及所擔保債權之讓與，是否亦屬無效？
３、李玉玲就上開受讓之最高限額抵押債權額是否仍為360萬元？債權餘額尚有多少？
４、下列證據是否真正：⑴關於林汎昱為發票人所簽立之300萬元本票、300萬元支票（原審卷第31頁）、凌美華出具之債權額確定證明書（原審卷第38頁）。⑵凌美華及李玉玲提出由林汎昱具名向凌美華借款135萬元之借據（原審卷第62頁）。
四、法院之判斷：
(一)按私文書應由舉證人證其真正。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第357條前段、第358條第1項分別定有明文。查：
１、上訴人雖就起訴狀所附之債權額確定證明書（原審卷第38頁）否認真正，但觀諸該證明書之內容，立證明書人為凌美華，並蓋有凌美華之印文，且凌美華對於該份債權額確定證明書係其所親書乙節，並未爭執，依前揭規定，應推定為真正，上訴人既未能提出任何反證，堪認該份債權額確定證明書為真。
２、上訴人另就林汎昱為發票人簽立之300萬元本票、300萬元支票（原審卷第31頁）及凌美華、李玉玲99年7月9日提出由林汎昱具名向凌美華借款135萬元之借據（原審卷第62頁），及 凌華華 匯款265萬元予林汎昱帳戶之臺灣中小企業銀行匯款申請書（原審卷第63頁）均否認真正。然上揭本票、支票、借據確係林汎昱所簽立，且凌美華確有為匯款申請書之匯款舉動等節，業經向林汎昱收取該本票、支票、借據及處理匯款事宜之證人吳于超於原審證述綦詳（參原審卷第109頁及背面）。另經比對卷附上訴人所不爭執之林汎昱提供如附表所示不動產為凌美華設定系爭360萬元抵押權之「土地建築改良物抵押權設定契約書」（附原審卷第27-28頁），以肉眼觀之，該抵押權設定契約書上「林汎昱」之印文與上開本票上蓋用之「林汎昱」印文相符；又該抵押權設定契約書上「林汎昱」之署押，與上開本票及借據上「林汎昱」之署押，即能發現不論書寫之字型、筆運、次序、結構佈局及筆劃細部特徵等，均稱雷同，尤以「林」字之雙「木」在第一橫接第一豎時，筆跡均會相連，另「汎」字之「凡」在最後一點時，均是以類似書寫「一」之方式書寫，此等特徵皆屬相同。據上，堪認上開本票、支票、借據應係林汎昱所親立，且上揭臺灣中小企業銀行匯款申請書亦合實情，該等私文書皆屬真正。
(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文有明定。又消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385號判例參照）。
則當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件上訴人主張林汎昱與凌美華間就如附表所示不動產於97年5月19日經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件設定登記之系爭360萬元抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，凌美華自應就確有該項債權存在乙節，負舉證責任。經查：
１、凌美華辯稱：伊與林汎昱本不相識，林汎昱之所以會提供如附表所示不動產設定系爭360萬元抵押權給伊，係因林汎昱先後向伊借款135萬元、265萬元，合計400萬元，林汎昱並簽立借據、本票等語，並提出借據（原審卷第62頁）、台灣中小企業銀行匯款申請書（原審卷第63頁）、本票（原審卷第64頁，與前述上訴人爭執真正之本票同一）為證。觀諸上揭借據之內容為：「本人林汎昱收到凌美華借款現金新台幣壹佰參拾伍萬元整」，確實載明係「借款」無訛，凌美華謂與林汎昱間確有消費借貸關係，已非無稽。
２、證人吳于超復於原審到庭結證稱：97年5月17日林汎昱簽立借據前幾個月，因想續標臺北火車站地下停車場，需短期調度押標金1,000萬元，若有標得，2個月即可退還，透過伊向凌美華轉達借貸之意思，凌美華不認識林汎昱，便授權伊處理，伊即要求林汎昱提供不動產或其他擔保作為保證，林汎昱於97年1月間提出不動產資料，均已被銀行設定第一順位抵押權，評估後價值皆不足1000萬元，迨至97年4月底，林汎昱表示只需借400萬元，但凌美華只願貸予300萬元，且要求林汎昱簽立面額300萬元之支票及本票以為擔保，故林汎昱先於97年5月15日簽立本票、支票，交由伊進行徵信，確認林汎昱之信用無虞。由於林汎昱仍希望能借得400萬元，而林汎昱所提出之如附表所示不動產及其姐林毓慧名下門牌號碼臺中市○○○街○○巷6之1號房地經評估結果，在扣除第一順位抵押債權後，應尚有500萬元之價值，經伊向凌美華告知上開不動產價值應足擔保凌美華之350萬元借款後，凌美華始同意再多借50萬元給林汎昱，另因伊與林汎昱原本即有小額資金調度，彼此有一定信賴，故伊亦提供50萬元借予林汎昱，並先於97年5月17日交付現金135萬元，復於同年月20日匯款265萬元給林汎昱，林汎昱則以如附表所示不動產及其姐林毓慧上開房地，為凌美華設定第二順位之系爭360萬元抵押權，以擔保凌美華借予林汎昱之350萬元等語（原審卷第108頁背面-第110頁），所陳與卷附之上開借據、臺灣中小企業銀行匯款申請書、本票內容可相互佐憑，凌美華主張先後於97年5月17日交付現金135萬元，及於同年月20日匯款265萬元給林汎昱，均係基於消費借貸關係，更屬有據。
３、又凌美華雖謂共計貸予林汎昱400萬元，惟依證人吳于超上開證述，可知其中50萬元係證人吳于超所提供；另觀諸林汎昱以如附表所示不動產於97年5月19日為凌美華設定第二順位最高限額抵押權之擔保債權總金額為360萬元，參以林汎昱、凌美華在該次最高限額抵押權設定之前，並不相識，毫無交情或信賴，衡情，凌美華應無逾越抵押權擔保總金額而為借貸，致自招風險之可能。準此，證人吳于超證稱：借予林汎昱之400萬元中有50萬元是伊所貸與，凌美華實際出借之金額為350萬元等語，較堪採信。又凌美華實際出借予林汎昱之債權金額既為350萬元，則其與林汎昱設定360萬元之最高限額抵押權，尚與實情相符，上訴人以凌美華既借款400萬元，為何僅登記為360萬元抵押權，何以不登記為400萬元乙情質疑，洵非可採。
４、上訴人雖以證人吳于超之證詞與凌美華上開主張不符、前開抵押權設定契約書並無約定利息、上開本票之票載發票日為97年5月20日，以及證人吳于超為凌美華之員工，且於如附表所示不動產拍賣時，代理李玉玲投標，並負責處理上開債權之求償事宜，顯有利害關係等情，質疑證人吳于超證言之憑信性，但證人吳于超結證稱：①一般民間借錢，都會先要求開立票據，以便徵信；②抵押權設定契約書就利息部分記載「無」應該是涉及到稅的問題，全台灣只要第二順位的抵押權，大部分利息都是寫無，因為都是委託代書去辦理，代書對我們實際借貸細節不了解；③凌美華請教律師後，為免自己往返臺中訴訟，遂將對林汎昱之上開債權讓予與凌美華有投資關係之李玉玲，本件糾紛係伊惹出的，要妥善處理，故於法院就如附表所示不動產執行拍賣時，為避免拍定金額太低，損害到該債權，伊才會代理李玉玲投標等語（原審卷第110-111頁），所言亦非全然無由；再參以凌美華就與林汎昱間之上開借貸事宜均係委由證人吳于超處理，相關細節自以證人吳于超之記憶較足採信；又證人吳于超稱林汎昱與凌美華本不相識，已如前述，渠等若無任何債權債務關係，林汎昱當無可能書立借據，凌美華更無需實際交付現款135萬元（包括證人吳于超之50萬元）及匯款265萬元給林汎昱；另審酌證人吳于超雖受託代凌美華處理上開債權事宜，但於法院作證時對於所詢亦查無避重就輕或閃爍其詞之情狀，綜合各情，堪認證人吳于超上開證言應當不虛。上訴人徒以證人吳于超係凌美華僱用員工，質疑其所證不實，洵非有據。
５、據上所陳，凌美華確實有貸予林汎昱350萬元，並由林汎昱以如附表所示不動產，為凌美華設定第二順位最高限額360萬元之抵押權，洵堪認定。上訴人主張林汎昱與凌美華間就如附表所示不動產於97年5月19日經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件設定登記之系爭360萬元抵押權所擔保之債權不存在，要無足取。至上訴人上訴後雖另主張原審未傳訊林汎昱到庭逕予判決云云，然林汎昱業經原審及本院合法傳訊而未到庭，由法院依上訴人聲請而為一造辯論在案，是上訴人此部分主張亦非可採。
(三)另按民法第87條第1項前段固規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
１、本件上訴人主張林汎昱所有如附表所示不動產，於97年間經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日為凌美華設定登記之最高限額360萬元抵押權，係凌美華、林汎昱通謀虛偽意思表示所設定，為凌美華所否認，依前揭說明，自應由上訴人就此項事實負舉證責任。經查，凌美華確實有貸予林汎昱350萬元，並由林汎昱以如附表所示不動產，為凌美華設定第二順位最高限額360萬元之抵押權乙節，業經審認如前。上訴人雖陳稱：林汎昱於97年間曾持如附表所示不動產之相關文件向伊借款，經伊質以如附表所示不動產業已由其分別設定抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司與凌美華，上訴人如同意借款則將無任何保障等語後，林汎昱曾當場向上訴人表示該關於凌美華部分所設定之抵押權係屬擔保假債權，以防止其他債權人就如附表所示不動產為強制執行，其並未向凌美華借款，其二人間亦無任何債權債務關係存在等語，且核與證人 張淑美 （係上訴人所設立之立盟開發有限公司員工）於原審結證稱：林汎昱於97年7、8月間拿如附表所示不動產權狀及謄本來向上訴人借500萬元，上訴人說該建物上有第一、二順位的抵押權，沒有辦法借貸，林汎昱表示第二順位抵押權的凌美華是他的人頭，是假債權，如果上訴人願意借他，他會去塗銷等語（原審卷第124頁背面-125頁）相符，惟證人張淑美亦證稱：林汎昱表示凌美華是他的人頭一事，上訴人並未向凌美華求證，亦未提出任何資料證明等語（原審卷第125頁），此為上訴人所不爭執，則依上訴人及證人張淑美之上開陳述，至多能證明林汎昱曾於97年7、8月間向上訴人表示：如附表所示不動產之第二順位抵押權人凌美華係林汎昱之人頭，林汎昱與凌美華間之抵押債權係假債權等語此一事實，尚無從判斷林汎昱此部分所言是否屬實。蓋林汎昱持如附表所示不動產權狀及謄本欲向上訴人借貸時，因上訴人慮及如附表所示不動產已設定第一、二順位之抵押權，質疑如附表所示不動產之擔保力不足，林汎昱為求順利告貸，當會扭曲事實，訛騙上訴人系爭360萬元抵押權所擔保之債權係假債權及抵押權人凌美華係其人頭；而凌美華已提出相當之憑證證明其與林汎昱間確有設立上開最高限額抵押權之真意及債權存在，自難徒憑林汎昱單方面說詞，即遽認林汎昱所言為真。上訴人又未能提出其他確切之證據以實其說，依前揭舉證責任分配原則，上訴人主張林汎昱、凌美華係基於通謀虛偽之意思表示，經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日設定登記最高限額360萬元抵押權，即乏憑據，委不可採。
２、又凌美華對於林汎昱確有以如附表所示不動產設定第二順位最高限額抵押權擔保之350萬元債權，已如前述，凌美華嗣後將上開最高限額360萬元抵押權所擔保之債權全部轉讓予李玉玲，並將用以擔保之上開第二順位最高限額360萬元抵押權讓與給李玉玲等情，為凌美華、李玉玲所自認，並有臺中市中正地政事務所網路申領＜異動索引＞列印資料、臺中市中正地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書附卷可稽（原審卷第19、23-26頁）。上訴人主張凌美華、林汎昱間並無上開最高限額360萬元抵押權之債權既非事實，則據此推認凌美華、李玉玲間轉讓該不存在之債權顯然係基於通謀虛偽意思表示，即失所附麗，不能採信。又債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。李玉玲與凌美華有450萬元之投資關係，凌美華即使在未與李玉玲會算之前，將系爭360萬元抵押權及其所擔保之債權讓與李玉玲，亦無不法之可言，該抵押權及抵押債權之讓與，當然係在李玉玲匯款之後，上訴人以此質疑凌美華之讓與該抵押權及抵押債權，委無可採。至凌美華於讓與抵押債權後將林汎昱所簽發之300萬元本票及支票交給李玉玲保管，嗣為方便吳于超至原審法院作證，再向李玉玲拿取該本票及支票供吳于超觀看，亦無不當，自難以吳于超於原審法院作證時提出該本票及支票，即認系爭360萬元抵押權及其所擔保債權之讓與，係出自凌美華與李玉玲之通謀虛偽意思表示。上訴人既未能提出其他確切之證據證明凌美華與李玉玲間就系爭360萬元抵押權及其所擔保債權之轉讓，有何通謀虛偽之情事存在，依前揭舉證責任分配原則，自無從採信上訴人此部分之主張。從而，林汎昱經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日為凌美華設定登記之系爭360萬元抵押權，業已由凌美華轉讓予李玉玲，並經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於98年7月3日登記完畢，且所擔保之抵押債權350萬元亦已轉讓予李玉玲等事實，堪以認定。
(四)再按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。本件上訴人雖聲明：①確認林汎昱與凌美華間就林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日所設定登記之系爭360萬元抵押權所擔保之債權不存在。②確認凌美華就林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以97年普字第141260號收件，於97年5月19日所設定登記之系爭360萬元抵押權之抵押權關係不存在，但依前述，該等抵押權及所擔保之抵押債權業由凌美華讓與李玉玲，而成為過去之法律關係，揆諸前揭判例意旨，上訴人此部分請求，於法不合，不能准許。
(五)凌美華讓與李玉玲之系爭360萬元抵押權所擔保之債權額為350萬元，已如前述；而李玉玲就上開受讓之系爭360萬元抵押債權業於原審法院98年度司執字第19072號強制執行程序中，以債權原本360萬元參與分配，並獲分配受償53萬9614元，該執行案件分配表列載李玉玲分配不足額本金為325萬9224元等情，為兩造所不爭執，並經本院調取該強制執行案卷審閱無訛。惟李玉玲受讓系爭360萬元抵押權所擔保之債權額本金應為350萬元，而非360萬元，且系爭360萬元抵押債權之設定契約書中就債權利息之約定係記載為「無」（參原審卷第28頁），利息即非在約定系爭360萬元抵押權擔保範圍之內，足見系爭360萬元抵押權所擔保之債權僅係本金350萬元，不包括利息。林汎昱與凌美華即使就350萬元之借款有利息之約定，該利息亦非系爭360萬元抵押權擔保之範圍，而李玉玲係就其受讓之350萬元債權以抵押債權受分配，該利息並無執行名義，自不能在強制執行程序受分配。然該98年度司執第19072號強制執行分配表，逕認李玉玲本金債權為360萬元，又加計自97年12月31日至98年12月1日按年利率百分之6計算共計19萬8838元之利息，而認其本金不足額為325萬9224元（0000000＋0000000000000＝0000000），應屬有誤，李玉玲所受償之53萬9614元均係清償本金350萬元，是該強制執行事件中李玉玲實際本金未足受償額應為296萬0386元（00000000000000＝0000000），則本件原審法院98年度執字第35407號強制執行事件，李玉玲據以參加分配之抵押債權本金即應為296萬0386元。然李玉玲仍以抵押債權原本360萬元在原審法院98年度執字第35407號強制執行事件中參與分配，致上訴人之15萬元普通債權未能分配分文，自係損害上訴人之權利。是原審法院98年度執字第35407號清償債務強制執行事件如附件所示之分配表其中：①表1次序18（債權種類第2順位抵押權、債權人李玉玲）債權原本360萬元；②表2次序18（債權種類表1分配不足、債權人李玉玲）、債權原本277萬4675元③表2次序11之執行費2萬1039元，既係依據李玉玲虛報之債權原本360萬元而列計，亦有違誤。經本院將如附件所示分配表中表1次序18之債權原本更正為296萬0386元後，以該院民事執行處分配表系統，就上揭①表1次序18、②表2次序18、③表2次序11部分，計算結果如下列表一及表二所示。至附件之表1次序11之李玉玲執行費部分，則因李玉玲於附件之表1次序18之分配金額與下列表1次序18之分配金額同為82萬5325元，故兩者之執行費亦為相同，均以受償金額千分之8代扣（參附件分配表中附註2）為6603元（000000ｘ0.008＝6603），附此敘明。
表一：
┌─┬─┬─┬─┬────┬─┬─┬─┬─┬────┬──┬────┬────┬─┐│次│債│優│債│債權原本│利│利│利│利│共│分配│分配金額│不足額│備││序│權│先│權││息│息│息│息││比率│││註│││種│或│人││期│日│利│金││││││││類│普│││間│數│率│額│計││││││││通││││││││││││├─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼─┼─┼────┼──┼────┼────┼─┤│18│第│優│李│0000000│││││0000000│27.8│825325│0000000││││二│先│玉│││││││790%││││││順││玲│││││││││││││位│││││││││││││││抵│││││││││││││││押│││││││││││││││權│││││││││││││└─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴─┴─┴────┴──┴────┴────┴─┘表二：
┌─┬─┬─┬─┬────┬─┬─┬─┬─┬────┬──┬────┬────┬─┐│次│債│優│債│債權原本│利│利│利│利│共│分配│分配金額│不足額│備││序│權│先│權││息│息│息│息││比率│││註│││種│或│人││期│日│利│金││││││││類│普│││間│數│率│額│計││││││││通││││││││││││├─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼─┼─┼────┼──┼────┼────┼─┤││執│優│（│17080│││││17080│100%│17080││以││11│行│先│國││││││││││分│││費││庫││││││││││配│││││代││││││││││金│││││扣││││││││││額│││││）││││││││││千│││││李││││││││││分│││││玉││││││││││之│││││玲││││││││││八│││││││││││││││計│││││││││││││││算│├─┼─┼─┼─┼────┼─┼─┼─┼─┼────┼──┼────┼────┼─┤│18│表│優│李│0000000│││││0000000│100%│0000000│0││││1│先│玉│││││││││││││不││玲│││││││││││││足│││││││││││││││額│││││││││││││└─┴─┴─┴─┴────┴─┴─┴─┴─┴────┴──┴────┴────┴─┘
五、從而，上訴人請求：(一)確認林汎昱所有如附表所示之不動產經臺中市中正地政事務所以98年普字第156820號收件，於98年7月3日經凌美華讓與移轉登記予李玉玲之系爭360萬元抵押權所擔保之債權超過296萬0386元之債權不存在；(二)原審法院98年度執字第35407號清償債務強制執行事件如附件所示之分配表，其中：①表1次序18、債權種類第2順位抵押權、債權人李玉玲、債權原本逾296萬0386元；②表2次序
18、債權種類表1分配不足、債權人李玉玲、債權原本逾213萬5061元；③表2次序11逾1萬7080元之執行費，應予除去，不受分配，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由。原審就應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國100年8月30日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡嘉萍中華民國100年8月31日
Ａ