裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第746號上訴人即被告 陳盈文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
2年度訴字第405號於中華民國102年5月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第412號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳盈文前於民國88年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1301號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月9日執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3717號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第949號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經同法院以89年度毒聲字第1375號裁定令入戒治處所，施以強制戒治外，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第
917號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經同法院以89年度毒聲字第2888號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。嗣於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，經同法院以90年度毒聲字第348號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月9日執行完畢釋放出所並接續執行有期徒刑。至刑事處罰部分，經同法院以89年度潮簡字第342號判處有期徒刑5月確定（下稱甲罪）。另陳盈文於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以93年度易字第8號判處有期徒刑1年確定（下稱乙罪），再於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院以92年度訴字第248號判處有期徒刑8月、7年6月（下稱丙罪及丁罪），迭經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上訴字第65號、最高法院以93年度台上字第3846號駁回上訴確定，於93年6月18日入監服刑後，乙罪、丙罪及丁罪於96年11月28日經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第84
0號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年2月確定，於98年9月24日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於100年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其仍不知悛改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於102年2月5日中午12時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路○段○○巷○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。再於同日下午1至2時間某時，在上開相同地點，以將海洛因摻水置於針筒後注射入體內之方式，施用海洛因1次。嗣於102年2月7日下午2時40分許，為警持搜索票，前往上址住處執行搜索時，當場扣得其所有供本案注射海洛因所用含海洛因殘留之注射針筒1支，復經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告陳盈文（下稱被告）於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第39頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告陳盈文於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4頁，偵查卷第4頁，原審卷第29頁背面、第32頁背面、第33頁背面、本院卷第55頁）。惟於本院審理時辯稱：我的毒品海洛因及甲基安非他命，都是是向 王楷荃 購買，買到102年1月，我有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。經查，被告於102年2月7日下午5時30分在警局所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局恆春分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：恆警分第000000000號）、該公司於102年3月11日出具之實驗室檢體編號恆警分第000000000號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第18頁，偵查卷第24頁）。此外，警方於上揭時地，扣得被告所有供（但非專供）施用海洛因所用之器具注射針筒1支，內所含殘渣，雖因量微未送鑑定，然上開注射針筒經警方初步檢驗後證實呈嗎啡陽性反應，有屏東縣政府警察局恆春分局查獲涉嫌毒品防制條例案注射針筒初步檢驗結果報告表1份、檢驗照片2張附卷可稽（附於警卷第16-17頁），並參酌被告尿液檢體經鑑驗後亦證實確呈嗎啡陽性反應乙情，堪認注射針筒內之殘留物應係海洛因無訛。綜上，足認被告自白與事實相符，堪予採信。
三、被告固以前揭情詞置辯，惟參諸其於警詢時辯稱：我於101年「10月份」在東港一間網咖向綽號「 小五 」的人買了1次毒品，一直施用到現在，我沒有辦法提供線索供警方查緝「小五」云云（見警卷第5頁）。核與其於本院時之辯詞，對於購買毒品之對象及時間，均顯然有別，已難認其所辯為可採。又被告於另案審理時，固曾證稱其於101年8月30日晚上11時27分起至同年9月30日下午5時44分止，共14次向王楷荃購買甲基安非他命及海洛因之事實，業經調取本院102年度上訴字第717號案卷核閱屬實。惟本案被告施用毒品時間，與其最後一次向王楷荃購得之時間，相距4月餘，故其所辯是否可採，實非無疑。準此，訊據證人王楷荃於本院審理時結證稱：我有賣毒品給陳盈文，賣的時間如同該案起訴書（註即前揭購買時間）所載，101年10月沒有賣給陳盈文，我從101年11月14日開始羈押至今；我的綽號不是「小五」，是「舞弄」（台語）等語（見本院卷第56-57頁）。證人王楷荃既自101年11月14日開始羈押，衡情自無於羈押期間即102年1月間販售毒品予被告之可能。再被告於警詢所稱向綽號「小五」者購買毒品時間為101年10月間，亦與證人王楷荃證稱於101年10月即未出售毒品予被告，及其綽號並非「小五」之詞，明顯有別。足證被告前揭辯詞，核與事證未符，不足採信。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第12號判決意旨均足資參照。查被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，於88年8月9日執行完畢釋放；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經同法院分別裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，復由同法院裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於90年10月9日執行完畢釋放出所並接續執行有期徒刑，其施用毒品罪經同法院以89年度潮簡字第342號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可按，應甚明確。是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在首開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放及追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
五、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告前開施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予各別論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、原審認被告涉犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及追訴處罰，仍不思戒除毒癮，復為本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，然衡諸毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，世界各國之醫療經驗及醫學界共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率均偏高，因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，且現行實務對於施用毒品者每次施用毒品犯行，均採一罪一罰，當足制裁被告各次施用毒品之犯行；且念及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後始終坦承犯行，態度良好，且現正接受美沙冬替代治療，有臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴被告施用第一級毒品戒癮治療醫療紀錄2份附卷可稽（見原審卷第35、36頁），堪認其非無戒絕毒品之意念；及其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月；就施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4月，並依刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金之折算標準；另就本案被告所犯施用第二級毒品得易科罰金之罪，與施用第一級毒品不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不予定其應執行刑。並考量扣案之注射針筒1支，其內殘留有海洛因，因殘留微量海洛因而難以析離，應與第一級毒品海洛因整體同視，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至檢驗過程使用之海洛因，已因檢驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬之。另被告所有供施用本案第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器未扣案，復據被告供承於犯案後業已丟棄（見原審卷第33頁背面），堪認業已滅失，自無從宣告沒收之。其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月30日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。