裁判字號：臺灣高等法院95年軍上字第12號刑事判決
裁判日期：民國95年03月15日
裁判案由：違反職役職責等
臺灣高等法院刑事判決95年度軍上字第12號上訴人即被告甲○○
現於國防部北部地方軍事法院檢察署看守
所上列上訴人因違反職役職責等案件，不服國防部高等軍事法院95年度法仁判字第7號，中華民國95年1月17日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依軍事審判法第一百八十一條第五項規定：「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」；又依同法第二百零六條第一項規定：「上訴除本編另有規定外，準用第二編第三章審判之規定及刑事訴訟法關於上訴第二審之規定。但上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」；又刑事訴訟法第三百九十六條第一項規定：「第三審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。」。
二、本件被告之上訴意旨略以：
（一）陸海空軍刑法所規定之「意圖長期脫免職役」，需有長期脫免職役之犯意，而有無該犯意，需依證據認定；惟本件原判決卻未詳為闡述認定上訴人有該犯意之理由，自有判決不備理由之違法。
（二）原審判決一方面指被告無法提出足供查出綽號「 小張 」之人之資料，而認為「小張」係上訴人所杜撰，一方面卻認上訴人施用綽號「小張」之人提供之毒品，已有理由相互矛盾之違法，因之提起上訴云云。
三、本院查：
（一）按本件原審（即國防部高等軍事法院）認定：上訴人即被告甲○○係陸軍摩托化步兵第二六九旅第二營一兵（民國九十三年八月五日入伍，義務役），於服役期間，於民國（下同）九十四年五月八日休假期問，在桃園縣中壢市中正公園附近某處，施用綽號「小張」（名籍不詳）提供數量不詳之第二級毒品安非他命。待翌（九）日假滿返營該管連長 蕭育松 上尉以被告精神不濟，疑似施用毒品，而於該（九）日中午，對被告實施採尿送驗。同年月十三日十九時許，被告藉詞看病向連長蕭育松上尉請假外出未獲准許，竟心生不滿，明知身負職役，未經允許不得擅離駐地，仍起長期脫免職役之意圖，旋自台灣駐地不假離營潛逃，該管察覺後即與被告家人電話聯繫協尋，於翌日（十四）日十四時許，獲被告之母 宋春梅 電話告知被告業已逃返家中，請速前往處理， 蕭員 遂即指派副排長 黃麒榮 中士同赴被告家中並當場尋獲被告，詎被告竟因不滿蕭員勸返，明知蕭、黃二人分別為其直屬連長、副排長，竟以右手握拳毆擊蕭員頭部二下，且以「幹你娘」等語辱罵（業據蕭育松告訴在案），並接續以腳踢踹在場規勸之黃麒榮中士大腿二下（蕭、黃二人均未成傷），嗣經在場被告父母等人共同苦心勸誡後，始自動由蕭員等帶同返營，因認被告應成立陸海空軍刑法第七十七條、毒品危害防制條例第十條第二項「施用第二級毒品」罪、陸海空軍刑法第三十九條第一項前段「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，及陸海空軍刑法第四十九條第一項「對長官施強暴」罪，並以被告所犯上開「施用第二級毒品」、「意圖長期脫免職役而離去職役」、「對長官施強暴」三罪間，犯意各別，行為互異，依刑法第五十條數罪併罰之規定，應予分論併罰；復以被告入伍前，曾二次施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別裁定強制戒治一年及判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，徒刑部分於九十三年五月十七日執行完畢，其於上述罪刑執行完畢後，五年內再犯前揭三項罪名，均應依累犯規定加重其刑，並審酌被告明知職役在身，竟以未獲准假即恣意棄役不歸，嗣經尋獲勸返中仍無視軍紀，毆罵長官，嚴重影響軍事管理與紀律，其不究己行止不端，犯後多方矯飾，企求減刑，態度可議，惟終能於六日內自動歸案，無故離去職役部分依法應予減輕其刑等一切情狀，分別就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑八月；就意圖長期脫免職役而離去職役部分，量處有期徒刑五月，就對長官施強暴部分，量處有期徒刑一年六月，並合併定應執行刑為有期徒刑二年六月。
（二）查本件被告甲○○在國防部北部地方法院審理時，業已坦承有施用安非他命、無故離去職役及毆打、辱罵連長蕭育松上尉之事實，惟辯稱：伊係在友人「小張」施用安非他命時，在場誤食使然；伊並無長期脫免職役之意圖；亦無用腳踹黃麒榮中士云云，於上訴國防部高等軍事法院時，復辯稱：伊離營係因有幻聽症狀，意在外出就診，曾打二通電話回連上且僅待在家中，並無不想返營，無長期脫免職役之意圖；連長蕭育松上尉及黃麒榮中士指控與事實不符等語，惟原審經審理後，仍認定被告有罪，其理由為：
⑴、被告尿液檢體經送國防大學國防醫學院三軍總醫院實施確
認檢驗（氣相層析質譜儀分析法），確呈安非他命陽性反應，其測定值為每毫升1676奈克（1676ng/ml）、甲基安非他命陽性反應，測定值為每毫升13070奈克(13070ng/ml），其數值均比衛生署公告值每毫升500奈克（500ng/ml）高出甚多，有該院九十四年五月二十四日 集逵 字第0940009090號函所附濫用藥物檢驗報告、檢體監管紀錄表各一紙在卷可按。被告既曾因施用安非他命毒品遭受刑罰，顯就施用毒品之害有所明知，其若非故意施用安非他命，斷無於他人施用安非他命時，無端留置現場之理，再參以被告於該管實施採尿檢驗過程，曾以「茶裡王飲料」冒充尿液，惟遭查獲，有該連長蕭育松上尉於原審調查中證述在卷，被告蓄意蒙蔽尿液受檢之舉，顯係施毒心虛畏罰所為，且所指「小張」其人，被告亦無法指出足供查察之事實，應屬臨訟杜撰，因之認定被告顯有施用安非他命之故意，所辯「誤食」安非他命乙節，即屬矯飾之詞，要無可採。
⑵、被告於請假未獲准許即不假潛逃，離營後雖曾打電話給連
長，惟連長蕭育松要其即刻返營，被告即悍然掛斷電話，迄連長獲被告之母宋春梅電話通知而前往勸返時，被告雖上車佯裝返營惟途中復驟然跳車離去，迨蕭員等人於被告住處再度尋獲時，被告之母宋春梅尚邀黃麒榮中士守住前門，勿讓被告再行遁走，有證人蕭育松、宋春梅、黃麒榮於原偵、審中到庭指證甚詳，復參以被告自承其離營後並未前往就醫等情，足認被告執意離去之犯意甚明，顯有長期脫免戰役而離去職役之意圖，所辯係為就醫而離營，無長期脫免職役之犯意，並不可信。
⑶、被告於勸返過程中，先後對連長蕭育松上尉、黃麒榮中士
毆打辱罵、踢踹之行為，業據被害人蕭育松、黃麒榮二人於原偵、審中指述在卷，又蕭、黃二人與被告均無怨隙，有被告於本院審理中自承在卷，衡情即無誣陷之理，蕭、黃二人指控情節，既與事理無違，所辯未踢踹黃麒榮乙節，即不可採。
⑷、被告雖辯稱有幻聽之症狀，惟經國防部北部地方軍事法院
送往國軍北投醫院為精神鑑定結果，認被告不假離營當日可以順利自行騎車返家，九十四年五月十四日當天由家中被連長帶回部隊的整個過程，並沒有發現精神症狀對個案之認知及現實判斷造成極度受損，其行為也無受到妄想、幻聽或情緒症狀所控制，故判斷被告並不符合心神喪失條件，亦未達到精神耗弱之程度，有該院九十四年九月十四日醫修字第0940002206號函所附司法鑑定書乙份在卷可參，是被告行為時之精神狀態應與常人無異，並無刑法第十九條之精神障礙情形。綜上說明，被告犯罪事證明確，足以認定云云，而仍為被告有罪之判決。
（三）按原審判決於理由欄中已詳予說明被告有意圖長期脫免職役之理由，如上開（一）⑵所述，並無如被告之上訴意旨所指「原判決卻未詳為闡述認定上訴人有該犯意之理由，自有判決不備理由之違法」之情形，是原審判決就此部分，顯然無不適用法令或適用法令不當之違背法令情形。
（四）至於原審判決固於判決理由欄中，指被告無法提出足供查出綽號「小張」之人之資料，而認「小張」之人係被告所杜撰，惟在事實欄中則認定被告係施用綽號「小張」之人提供之毒品，前後有不一致之處，惟查被告確有施用第二級毒品之事實，為被告所不否認，且其尿液經檢驗結果，亦確甲基安非他命之陽性反應，如上所述，是被告非法施用第二級毒品安非他命之事實，已甚為明確，至於該安非他命係由何人提供，並不影響被告非法施用第二級毒品安非他命之事實認定及犯罪之成立，故上開不一致，顯然於事實認定及犯罪之成立無影響，是被告此部分上訴，亦非有理由。
四、綜上所述，本件被告之上訴顯然無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國95年3月15日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
書記官葉金發中華民國95年3月15日