臺灣高等法院94年度上訴字第4017號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4017號刑事判決

裁判日期：民國95年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4017號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林辰彥 律師
施裕琛 律師 陳家慶 律師上列上訴人因毒品危害防制治例案件，不服台灣桃園地方法院93年度訴字第1754號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命（Ketamine）、第四級毒品 硝甲西泮 (Nimetazepam)（俗稱 一粒眠 ）之犯意，於民國（下同）93年7月7日23時，在桃園縣桃園市○○路○○○號獅子王舞廳樓下，以大麻煙12支新臺幣（下同）500元之價格、愷他命1瓶400或500元之價格、一粒眠1顆10元之價格，向綽號「 小傑 」之男子購買大麻菸12支、愷他命25瓶、一粒眠145顆後，即持所購得之毒品在獅子王舞廳內尋找對象伺機販售。於隔日1時50分許，在前開獅子王舞廳廁所旁，以愷他命每瓶800元之價格向 蔡一鴻 兜售，蔡一鴻應允購買而交付800元予甲○○，甲○○即取出愷他命1瓶在手正欲交予蔡一鴻時，旋為至該處查緝之員警當場查獲，並扣得大麻煙12支、愷他命25瓶、一粒眠145顆及販賣所得800元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭販賣第二、三、四級毒品之犯行，辯稱：為警查扣之毒品係伊與友人合買，伊僅係依購入原價轉讓愷他命予蔡一鴻，並無販賣意圖云云。經查：
㈠被告於⒈93年7月8日在警訊中供稱：我是用800元向他購買K
他命1瓶、用500元向他購買大麻煙12支、一粒眠每顆25元購得（詳見偵查卷第6頁）。⒉93年7月29日在偵查中供稱：…共1萬零2百元。大麻1支200元買的、K他命價格500及400元、一粒眠不用錢，因為賣我的人有欠我們錢，欠我們3千元。欠我們的錢有扣除一粒眠跟部分K他命的錢。一粒眠是1顆10元。（為何你在警局及在地檢署內供述的價格與今日開庭所供述的不同？）我記得我說的都是跟今日所說金額是相同（詳見偵查卷第53頁）。⒊94年9月28日在原審供稱：K他命是1支800，大麻是1支200，一粒眠是1顆25元。（你全部的購買價格是多少？）2萬8千左右（詳見原審卷第181頁）。
㈡證人蔡一鴻於⒈警訊時稱：（你如何與渠交易？請詳述之。
）甲○○主動找我問我要不要買毒品；我問他K他命如何賣，他告訴我K他命1支800元…（詳見偵查卷第13頁反面）。
⒉偵查時稱：（交談內容？）被告問我要不要拿東西，我問多少錢，他說好像7百還是8百元，金額我忘記了…（詳見偵查卷第64頁）。⒊原審稱：（檢察官問：你這次是在何情況下購買毒品？）其實我忘記，進去我有問人說有沒有K，我就問他有沒有賣。我進去本來是一個女生，他叫我再進去，我就問到跟我一起被抓的那一個，我就問他…（檢察官問：所以依照筆錄記載，你有問被告K他命怎麼賣，他跟你說1瓶800元，你有沒有這樣說？）是我問他有沒有賣。…（檢察官問：…究竟是你先問被告，還是被告先問你？）忘記了。
…（檢察官問：你現在的記憶比較清楚，還是在之前作證時記憶比較清楚？）那時候作的（詳見原審卷第105至108頁）。
㈢為警查扣之不明錠劑145顆、香菸1盒（12支）、褐色粉末毛
重13.064公克（含7個塑膠瓶）、白色粉末毛重30.388公克（含18個塑膠瓶），經送鑑定結果，確係含第四級毒品硝甲西泮、第二級毒品四氫大麻酚（大麻主成分之一）及第三級毒品愷他命，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000檢驗成績書在卷可參（見偵查卷第58至60頁）。另被告於上開時地為警查獲時所採之尿液經送驗結果，僅有MDA、MDMA陽性反應，並無其身上所持上揭毒品之陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司93年8月4日出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告在卷可參（見偵查卷第74頁）。
㈣綜上：依上揭鑑定報告，足認員警當日查扣之物品，分係第
二級毒品大麻、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮無訛。再依證人蔡一鴻上揭所供如何向被告購買毒品之經過，雖就究竟是其主動問被告或是被告主動問其是否欲購買毒品乙情，前後有所反覆，然依離案發時點愈近，記憶愈清楚之理，且證人蔡一鴻亦自承伊之前作證時之記憶較在原審為證時之記憶清楚，是以證人於警訊及偵查中稱，係被告主動問其要不要買毒品較為可信。另觀被告對於扣案毒品之全部購買價格，前後供述不一，價差達1萬餘元，茍前開毒品係被告與友人合資購買，豈會對購入毒品之價格如此反覆且價差之大？顯見被告係為掩飾販賣毒品之犯行，故先後杜撰不實之辯詞。復因被告否認販賣犯行，且尚未出售所持大麻、一粒眠予他人，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，且毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與蔡一鴻並不相識，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣毒品愷他命，及攜帶其他大量之毒品至疑有眾人施用毒品之處之理，準此堪認被告購入前開毒品轉售營利之意圖已灼然。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按大麻、愷他命及一粒眠分屬毒品危害防制條例第2條第2項、第3項、第4項所列之第二級、第三級、第四級毒品，均不得非法販賣。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，行為人如出於營利之意，販入或賣出，有一於此者，即該當於販賣罪行。本件被告以供賣出營利之意而買入第二、三、四級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之罪。公訴人就大麻、一粒眠部分認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第4項，然被告係基於營利之意而販入扣案毒品一節，已如前述，揆諸前開說明，即已該當販賣行為，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得變更法條後審理之。再意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第1次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院92年度臺上2641號裁判意旨可參），被告基於販賣第三級毒品愷他命之意而販入愷他命，隨後將之以高於購入之價格販售予蔡一鴻，與前販賣愷他命之之接續行為，不另論以連續犯。被告販入後意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於販賣營利之目的，同時販入第二、三、四級毒品，而犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品論處。原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並查毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害。被告為謀個人私利，不畏嚴刑，竟思販賣毒品營利，欲散播毒害於國人，其心態實不容於法禁。被告自承為黎明工專在學學生，其受高等教育，深知毒品之害，乃竟利慾薰心，泯其良知販賣毒品，其惡實不可赦。其所販毒品雖未賣出即被查獲，惟此乃警方即時遏止之功，非被告自行中止犯罪之舉，故被告販賣毒品行為並無可資憐憫寬恕之處。被告年歲雖輕，不足以解其販毒之非，其未賣出即為警查獲亦不能邀酌減之寬典，故不援引刑法第59條以減其刑。原審審酌被告犯罪之動機、其所販入毒品之數量非寡，且被告同時販賣二、三、四級毒品，種類繁多，危害更甚於單純一類之毒品，而被告犯罪後猶一再變異說詞，且圖以顯不合理之辯詞卸責，顯毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑8年，褫奪公權4年，併諭知扣案大麻煙11支（原查扣12支，驗餘剩11支）屬第二級毒品，且與其他成分（煙絲）無法析離，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。裝盛大麻菸之菸盒1個，係用以包裝大麻菸，防止其裸露、潮溼，且便於攜帶，認係供販賣毒品所用之物；裝 盛愷 他命之空瓶25個，應係被告用以分裝以出售愷他命所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。被告販賣第三級毒品愷他命予蔡一鴻所得800元，業經扣案，無不能沒收而以其財產抵償之問題，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至愷他命（褐色粉末7瓶，驗餘含塑膠瓶共計毛重13.029；白色粉末18瓶，驗餘含塑膠瓶共計毛重30.327公克〈原審誤載為30.388公克〉）及一粒眠（原查扣145顆，驗餘剩144顆），分屬第三、四級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應沒入銷燬之，而沒入銷燬其性質屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得諭知沒入銷燬之（見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨），故就第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠部分，不為沒入銷燬之諭知。至一併為警查扣之現金3千8百元（4千6百元扣除800元），因與本案犯行無涉，自不就此另為沒收之諭知。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。
三、被告上訴否認販賣毒品犯行云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國95年3月15日
刑事第十九庭審判長法官林堭儀
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。