裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡更字第6號判決
裁判日期：民國104年05月08日
裁判案由：營造業法
臺灣桃園地方法院行政訴訟判決103年度簡更字第6號
民國104年3月11日言詞辯論終結原告千誠營造股份有限公司代表人 陳志昌 訴訟代理人 陳宏奇 律師
阮皇運 律師被告桃園市政府代表人 鄭文燦 （縣長）訴訟代理人 林彥谷
黃懷德 上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部民國101年4月24日台內訴字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟（原處分案號為：100桃營審字第004號《府工建字第0000000000號》），前經本院以101年度簡字第14號判決將原告之訴駁回，原告上訴後，經臺北高等行政法院以102年度簡上字第155號將原判決廢棄發回，經本院審理後，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠本件係關於稅捐課徵事件涉訟，其標的金額在新臺幣（下同
）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第1款規定，應適用簡易程序，合先敘明。
㈡又本件原告已於民國103年12月25日自桃園縣政府改制為「
桃園市政府」，代表人亦改為「丙○○」，此業據原告具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1份附本院第97頁可參，依行政訴訟法第186條規定準用民事訴訟法第169條之規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件事實與爭訟概要：㈠緣原告公司原領有臺北市政府代內政部核發民國95年7月20
日綜甲B字第A00000-000號甲等綜合營造業登記證書，惟原告卻於97年11月19日自行停業，再於98年6月11日復業，均未依營造業法第20條及同法施行細則第16條所規定之期限向營造業主管機關辦理註記；另原告原專任工程人員於96年10月31日離職後，原告自97年1月31日至97年11月19日，及自98年6月11日至100年4月25日期間，均未依同法第40條規定設置專任工程人員。原告遲至100年4月27日跨縣市至（改制前）桃園縣營業時，始向被告機關一併提出補辦理停業、復業及複查登記並補聘專任工程人員申請。案經被告移請桃園縣營造業審議委員會審議，經該委員會100年11月9日召開100年度第2次會議決議，並以100桃營審字第004號（府工建字第0000000000號決議書）裁處書，對原告裁罰新臺幣（下同）30萬元並記警告一次（下稱原處分）。
㈡惟原告對於上開原處分不服，乃向內政部提起訴願，內政部
則於101年4月24日以台內訴字第0000000000號（案號：0000000000號）訴願決定書駁回原告之訴願，該訴願決定書並於101年4月26日合法送達原告。原告對該訴願決定仍有不服，即於101年6月25日向臺北高等行政法院提起本案訴訟，且經該院認該案件應由本院管轄，而於101年9月14日以
101年度簡字第453號裁定移由本院審理，並經本院以101年度簡字第14號案，於103年3月15日判決駁回原告之訴（下稱原審判決）。原告對此部分仍有不服提起上訴，臺北高等行政法院則以102年度簡上字第155號案認原告起訴時，未經合法之代表人為訴訟行為，原審判決未命補正，卻逕為實體判決，顯有判決違背法令之情形，故廢棄原審判決而發回本院繼續審理。
二、本件原告主張略以：㈠原告公司原登記之代表人「丁○○」，已於100年9月7日
遭第三人 賴立娟 謊報印鑑遺失，而持偽造之原告公司大小章、相關會議記錄，將原告公司代表人變更登記為「賴立娟」，後於同年9月16日又改為「 邱俊榮 」。嗣原告雖向經濟部陳情請求撤銷變更登記，但經濟部卻表示依公司法第9條第
4項規定，需經司法機關裁判確定，始得辦理撤銷變更登記。然邱俊榮與原告公司及代表人甲○○間並無瓜葛，故原告本無從補正邱俊榮為原告代表人或有代表權、管理權之證明文件。況邱俊榮雖迄今仍列名為原告公司之代表人，但其實際上確非原告公司之股東、董事、監察人、經理人或受僱於原告公司，原告公司直至訴外人賴立娟持偽造之文書擅自辦理公司變更登記之犯行東窗事發，依法提出告訴後，始在刑事案件審理程序中接觸到邱俊榮此人，但此人與原告間全無任何交易、往來。況按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，公司法第12條定有明文。再按「股份有限公司董事長之變更，固屬依法應登記之事項，但其變更應於新任董事長就任後即生效力，並不以經主管機關准予變更登記後，始有其效力」，此為最高法院87年度台抗字第249號民事裁定及79年度台上字第106號民事判決所認。
是由此可認公司之登記僅為對抗效力，何人是否該當股份有限公司之董事長而有代表公司之權限，自應實質審查伊是曾依公司法第192條以下之規定由股東會合法選任，不能僅以公司登記事項上載明伊為董事長，即認伊當然有權代表公司。是原告公司經訴外人賴立娟持偽造之「印鑑遺失切結書、股東會議事錄、董事願任同意書、監察人願任同意書、董事會簽到簿、董事會議事錄，連同自行填製之「董事長願任同意書」等內容均為虛偽，向經濟部中部辦公室申請辦理變更原告公司印鑑，董監事改選及負責人變更登記，進由承辦公務員於100年9月16日將「訴外人邱俊榮為原告公司代表人」等不實事項，登記於公務上所掌之公司變更登記表等公文書，案經邱俊榮、丁○○及原告公司提出告訴並經偵查起訴後，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度訴字第291號、723號刑事判決賴立娟該等犯行有罪，是原告主張邱俊榮雖經登記為原告公司之董事長，然實非董事長而無代表原告公司之權限。是以。原告公司之實際負責人應仍為丁○○。再原告公司之董事人員，自賴立娟於100年4月27日，依約履行變更登記義務後，為丁○○、 周金裕 及甲○○三人，惟丁○○、周金裕已先後辭世，而自丁○○取得任原告公司負責人迄其死亡時，原告之合法代表人並無變更過，始終為丁○○，是依公司法第208條之3項之規定「董事長．．對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時．．由常務董事或董事互推一人為代理人」，甲○○自得繼任為有權代表原告公司之人，是以原告於本件訴訟中以甲○○承受為代表人，自屬有據。
㈡公司登記之主管機關為經濟部，該部既作成准許原告公司代
表人變更為訴外人邱俊榮之行政處分（下稱系爭登記處分），且迄未准予更正，即有其拘束力。則被告機關就本件對原告作成之裁罰處分，係以「丁○○」為代表人而為送達，其處分即有瑕疵，應予撤銷重新作成處分：
㈢按「行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認
其效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而有所影響。」有最高行政法院63年判字第558號判例可資遵循。是行政處分一經作成，於經有關機關撤銷前，全國各機關及人民均應受其拘束。是原告公司之代表人雖自民國100年9月16日起，經公司登記之主管機關經濟部受理訴外人賴立娟之申請作成系爭登記處分，將代表人變更為訴外人邱俊榮；至原告雖向來主張賴立娟之前開申請行為係屬偽造私文書之刑事不法行為，然參照首開最高行政法院判例見解，系爭登記處分於檢察機關依公司法第9條第4項通知經濟部撤銷或廢止其登記前，均仍有拘束全國各機關及人民之效力。基此，被告自應撤銷本件裁罰處分，待前開訴外人賴立娟偽造文書之犯行判決確定，檢察機關通知經濟部撤銷或廢止系爭處分後，作成以「甲○○」為原告代表人（按：此因原告董事丁○○、周金裕皆過世，尚生存之董事僅存甲○○之故；詳參原證一、三）之處分重新送達，始為適法。
㈣實則，國家基於權力分立、權責劃分等原則，固依組織法之
規定創設數量繁多之各種機關；惟自人民之角度以觀，則皆屬國家之機關。是各國家機關之隸屬雖異，權責互殊，惟於對外作成處分或其他行為之際，仍不得互相矛盾。本件公司登記之主管機關經濟部依訴外人賴立娟之申請作成系爭登記處分，誤將原告之代表人登記為訴外人邱俊榮，雖原告有所異議，但經濟部拒不更正，而要求仍須於刑事判決確定經檢察官通知後始得撤銷該錯誤之系爭登記；惟被告機關作成本件裁罰處分時，又以丁○○為代表人並對之送達，無異否定經濟部就系爭登記作成行政處分之拘束力，則究竟一錯誤之代表人登記在未經撤銷更正前，有無拘束力？令人難以適從。
㈤故據上述，本件原告固主張作成系爭行政處分時，丁○○方
為合法之公司代表人，然主管機關經濟部則拒絕逕為撤銷、更正之登記，表示依法須待刑事判決確定，經檢察官通知後始得撤銷該錯誤之系爭登記。則於系爭登記經撤銷更正前，其他行政機關（包括本件之桃園市政府）有為行政處分之需要時，是否應對經濟部登記之公司代表人為之？亦即該錯誤之系爭登記有無拘束其他機關與人民之效力？即應予以釐清㈥又訴願機關知悉原告公司收受原處分代表人與公司登記之代
表人不符之情事，前於101年3月2日發函通知原告公司檢附最新公司執照影本，要求補正「正確代表人姓名」，雖原告公司實際上代表人為「丁○○」而非「邱俊榮」，但即使為登記代表人之「邱俊榮」亦從未收受送達，且原告公司曾向訴願機關 陳明 礙難配合辦理，惟訴願機關仍表示原處分已載明代表人姓名，送達於原告事務所地址，並由原告之受雇人於100年12月6日簽收，已生送達之效力。是訴願機關一方面要求原告補正，在原告拒絕補正之情形下，卻以上述理由駁回原告之訴願，其所為顯然前後矛盾。
㈦原告公司代表人究為何人，於原處分作成及訴願階段均有疑
義，則被告機關尚未釐清即逕為送達，且由原告公司受雇人簽收，其送達是否合法，尚非無疑。況「對於機關、法人或非法人團體為送達者，應向其代表人或管理人為之」，行政程序法第69條第2項定有明文，原告公司登記之代表人既遭不實變更登記為「邱俊榮」，於原告公司代表人之登記尚未更正前，被告機關之送達難謂合法（參最高行政法院99年度判字第1162號判決，附件一）。
㈧按「於應送達處所不獲會晤應受送達人，得將文書付與有辨
別事理能力之同居人、受雇人或應受達處所之接收郵件人員」，行政程序法第73條第1項定有明文；再按臺北市政府法規委員會94年7月8日北市法三字第00000000000號函揭示：「○○晚報社之代表人業於91年4月30日由○○○變更為○○○，上揭向代表人○○○為送達之處分書未符合行政程序法第69條規定，尚難謂合法送達。縱使該處分書由○○晚報社之受雇人簽名收受，揆諸行政程序法第73條補充送達規定，係文書送達應受送達人時，於應送達處所不獲會晤應受送達人時，始得將文書付與有辨別事理能力之受雇人，本案文書未送達於應受送達人，該項送達於程序要件上似有未合，即難謂合法」。是以若行政處分所載應受送達之法人代表人有錯誤，縱使送達至該法人之營業處所，由該法人之受雇人簽收，其送達亦不合法。本件原處分並未向原告公司正確之代表人為送達，則無從再依行政程序法第73條第1項為補充送達，況原告公司代表人究為何人尚有爭議，更無為補充送達之理，原處分送達顯不合法。
㈨再者，行政處分以書面為之者，如其相對人係法人或其他設
有管理人或代表人之團體，該處分應記載其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身份證統一號碼、住居所等事項，行政程序法第96條第1項第
1款定有明文。參照最高行政法院96年度判字第1942號判決所揭示：「訴願人如為法人，未由代表人為訴願行為，即屬不備訴願要件，訴願機關應依法先命補正，如未命補正，逕予決定，自非適法。本件處分書，均將上訴人公司之代表人誤載為 廖忠義 ，惟廖忠義既非上訴人之代表人或管理人，原處分自非合法，又廖忠義雖以上訴人之代表人名義提起訴願及起訴，惟其並無代表上訴人公司提起訴願程序及起訴之權，訴願機關及原審疏未查明，亦未通知上訴人補正，逕以無代表權之廖忠義為代表人做成訴願決定書及判決書，且未糾正上開原處分之疏失，自屬於法有違」，是以行政處分之相對人為法人時，行政處分除應記載其代表人，且所記載之代表人需為正確之代表人，否則該行政處分即非合法。
㈨據上，系爭原處分之通知函文上並未記載原告公司之代表人
，已有違行政程序法第96條第1項規定，而原處分所附決議書雖記載原告公司代表人為「丁○○」，惟被告於100年12月2日作成原處分時，經濟部所登記之原告公司代表人，已遭第三人「賴立娟」不實變更登記為「邱俊榮」，況經濟部拒絕依職權變更登記，是原告公司登記之代表人仍為「邱俊榮」，並非「丁○○」。再者，被告一方面認為原告公司代表人應為邱俊榮，惟又以丁○○為原告公司代表人作成決議，並逕為送達，是原處分之作成及送達即難謂合法，且訴願機關明知原告公司遭受不實變更登記，而有實際代表人與經濟部登記之代表人不符之情事，惟訴願決定對此疑義略而不提，逕為駁回原告之訴願，該訴願決定亦非適法。
㈩聲明：撤銷訴願決定及原處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：㈠原告違反營造業法三項義務之行為，違規情節重大，被告就
三種違規情事本應各裁罰罰鍰10萬元，合併於裁處範圍內予以「30萬元罰鍰及警告」之處分，並無不當。又原處分之對象係法人，而其負責人已於原處分函附之決議書內載明為丁○○，雖原告主張其代表人變更為賴立娟、邱俊榮均係遭人偽造，然不論原告之代表人變更與否，其跨縣市至桃園縣營業後之事務所迄今未曾變更，故原處分送達至原告代表人之事務所，已由其受雇人簽收，該送達程序符合法令規定，況本件行政訴訟既係由丁○○以原告代表人名義所提起，更難謂原處分之送達有何不法。
㈡且按照營造業法，原告並沒有完成變更營造業登記證書負責
人的登記，在被告的營造業公司登記資料裡面，原告負責人一直都是丁○○，故被告仍以原負責人丁○○為送達。
㈢聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：關於本件事實及爭訟概要，除後列爭點外，為兩造所不爭執，更有相關案卷資料在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實，是本案之爭點即為：㈠原告由丁○○為代表人提起本案訴訟，並由甲○○承受訴訟，於程序上是否合法？㈡原告是否有為原處分所認之違規事實？原處分裁罰金額是否妥適？㈢原處分機關及訴願機關以丁○○為原告公司代表人而為系爭原處分及訴願決定書並為送達，是否合法？㈠原告由丁○○為代表人提起本案訴訟，並由甲○○承受訴訟
，於程序上是否合法？⒈按法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為，此為行政訴訟法第27條第2項所明定。
另同法第107條第1項第4款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為者」。是以此規定可知原告提起訴訟，應由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為，於原告為公司組織情形時，即應由公司之負責人任代表人。公司法並於第8條規定「：本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東東；在有限公司、股份有限公司為董事」。同法第208條第
3項則規定：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之」，故原告公司既為股份有限公司，可代表該公司提起訴訟者即為董事長。而關於行政訴訟能力實為行政訴訟要件之一。因此，行政訴訟能力之有無，行政法院不論訴訟進行之程度如何，當事人有無爭執，均應隨時依職權調查並為實質認定，且不以經濟部之登記為限。
⒉又原告起訴時即主張公司原登記之代表人丁○○，已於100
年9月7日遭訴外人賴立娟謊報印鑑遺失，持偽造之原告公司大小章及偽造之相關會議紀錄（包括偽造 吳哲豪 、 湯一宗 於董事會簽到簿上、董事願任同意書、監察人願任同意書上之印文、署押等），將原告公司代表人「丁○○」變更登記為「賴立娟」，嗣又改為「邱俊榮」，並主張曾有向經濟部陳請撤銷該部分變更登記，惟遭否准，僅得向 賴立婷 提出偽造文書之刑事告訴等語，於本院審理中亦續持同樣之見解。是查，有關訴外人賴立婷涉嫌偽造文書罪嫌部分，確經 邱俊營 、丁○○、原告公司分別向內政部警政署刑事警察局提出告訴，並經新北地檢署檢察官提起公訴，且經新北地院於10
3年4月28日以102年度訴字第291號、723號刑事判決賴立娟該部分「行使偽造私文書，足以損害於公眾及他人罪，處有期徒刑七月。偽造之丁○○、湯一宗、吳哲豪印文、署押沒收。未扣案偽造之丁○○印章壹枚沒收」，嗣並經臺灣高等法院於104年3月31日以103年度上訴字第1510號判決撤銷改判，但仍認賴立婷該部分所為係犯行使偽造私文書，足以損害於公眾及他人罪，判處有期徒刑七月。偽造之丁○○、湯一宗、吳哲豪印文、署押沒收。未扣案偽造之丁○○印章壹枚沒收」在案，此有該等判決書附本院卷第28頁以下及104頁以下。且訴外人邱俊榮亦經原審傳喚到庭後略稱：
「當初是透過朋友介紹而認識賴立娟，我朋友介紹我向賴立娟以新台幣（下同）300萬元買原告公司的營造牌照，先將原告公司登記在我名下，然後我要再幫賴立娟轉賣，當時因賴立娟急需用錢，所以才以300萬元的價錢先登記在我名下，我想說轉賣可以有一點獲利，但我付款後賴立娟即避不見面，我算是被賴立娟所騙，我從100年9月16日登記為負責人到現在，我沒有以原告公司名義做過任何事，因為營造業登記證書的名義人仍是丁○○，不是我，根本沒辦法做事，我有去板橋地檢署告賴立娟，案件尚未結案」等語（見原審卷第29至32頁之102年1月16日筆錄）。是以，綜上足見原告上開所述並非子虛，上開公司負責人自丁○○變更為賴立娟、邱俊榮部分之相關行為均為虛偽無效，即原告公司之負責人不因賴立娟上開偽造文書之犯行，而自丁○○改成賴立娟再改成邱俊榮，自丁○○開始任原告公司之董事長開始直至丁○○死亡時（101年9月20日，參本院卷第63頁之死亡證明書）為止，原告公司之董事始終為丁○○、周金裕及甲○○，原告公司之負責人即董事長均仍為丁○○。是原告於
101年6月25日向臺北高等行政法院提起本案訴訟時，丁○○自不因上開偽造文書罪之無效行為，而喪失董事、董事長之身分，其自得以原告公司負責人之身分，代表原告公司提起本案訴訟。
⒊再按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消
滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」，民事訴訟法第170條定有明文。
而上開規定於行政訴訟準用之，行政訴訟法第186條亦有明文。
①經查，原告之原代表人丁○○於提起本件訴訟後，業於101
年9月20日死亡，已如前述，是本件訴訟即應由原告公司之其他法定代理人承受訴訟。
②依原告公司之登記資料，顯示目前係由邱俊榮為原告公司之
登記代表人，然依原告公司之前之變更登記表，於丁○○登記為原告公司代表人之期間，該公司另登記有董事周金裕、甲○○2人（變更登記表附於原審卷第65頁），惟其中「周金裕」亦業於101年12月1日死亡，此亦有台大醫院出具之死亡證明書影本1份附原審卷第70頁可參。而按，公司法第
8條第1項規定：「本法所稱公司負責人：…；在有限公司、股份有限公司為董事。」。據此，依前開說明，本件原告之違章行為係發生於「丁○○」擔任原告代表人之前，並經丁○○陳明願意承擔該項責任，而丁○○嗣於起訴後死亡，則原審於103年3月26日裁定由「於丁○○擔任代表人期間亦有代表公司權限之董事甲○○」承受訴訟一節，確屬有據，此亦有該裁定書附原審卷第75頁可資參酌。
㈡原告是否有為原處分所認之違規事實？原處分裁罰金額是有
據？⒈經查，原告公司係領有臺北市政府代內政部核發之甲等綜合
營造業登記證書，而原告於97年11月19日自行停業，於98年
6月11日復業，然原告公司均未依營造業法第20條及同法施行細則第16條所規定之期限向營造業主管機關辦理註記；另原告原專任工程人員於96年10月31日離職後，原告自97年1月31日至97年11月19日，及自98年6月11日至100年4月25日期間，均未依同法第40條規定設置專任工程人員，原告嗣於100年4月27日跨縣市至桃園縣營業時，始向被告機關一併提出補辦理停業、復業及複查登記並補聘專任工程人員等申請部分，為原告所不否認，足信屬實。
⒉按營造業法第5條規定：「營造業之許可、登記、撤銷或廢
止許可、撤銷或廢止登記、停業、歇業、獎懲、登記證書及承攬工程手冊費之收取、專任工程人員與工地主任懲戒事項、營造業登記證書與承攬工程手冊之核發、變更、註銷、複查及抽查，中央主管機關得委託或委辦直轄市、縣（市）主管機關辦理。」，第20條第1項規定：「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。」，第40條第1項規定：「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查，並應於三個月內依規定另聘之。」，第55條第
1項規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：…未依第17條第1項規定，申請複查或拒絕、妨礙或規避抽查者。自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20條規定辦理者。」，第56條第1項規定：「營造業違反…第40條或…規定者，按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分。」。第71條規定：
「本法所定之登記證書、承攬工程手冊及其他書、表格式，由中央主管機關定之。」。另營造業法施行細則第16條規定：「營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起三個月內，依本法第20條規定辦理。」。是以，原告既確有「自行停業」、「自行復業」與「未設置專任工程人員」等情形，且未依規定辦理申報或備查之行為，已分別違反營造業法第20條、第40條（及營造業法施行細則第16條）之規定，故可認原告公司就此實有三種獨立之違規事實，是被告主張該三種違規事實，原可分別裁罰，各自依同法第55條第1項第4款、第56條第1項等規定，在法律規定之處罰範圍內，審酌原告之違規情節，分別對原告裁處最低額10萬元罰鍰（法律規定為「處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」），共計30萬元，今被告將三次處分合併為原處分一次裁罰原告30萬元，並記警告1次（法律規定為「按其情節輕重，予以警告或三個月以上一年以下停業處分」），經核尚無違法或不當，是原告前於訴願時及本院審理時所稱：被告有裁量濫用情事，對原告之裁處金額過高一節，即屬無據。
㈢原處分以丁○○為原告公司代表人而為系爭原處分是否合法
，該處分之送達是否符合規定？原處分及訴願決定是否有違行政程序法第96條第1項第1款規定而屬與法有違？茲分論如下。
⒈行政程序法第69條第2項規定：「對於機關、法人或非法人
之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。法定代理人、代表人或管理人有二人以上者，送達得僅向其中之一人為之。」，第72條第2項規定：「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」，第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」。查原告公司所登記之地址為「桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」，迄未變更，而該址即為原告之實際營業地址，亦為原告所自承（見原審卷第30頁背面之102年1月16日筆錄），而本件原處分及訴願決定書，均係送達至原告公司之前開地址無誤，此為兩造所不爭執，並有送達證書在卷為憑（①原處分之送達證書，附於被告原處分卷第22頁，送達地址為桃園縣○○鄉○○路○段○○○號，其上係蓋印原告公司統一發票專用章，由 呂小玲 以受僱人身分簽收，上開專用章記載之負責人為丁○○。②訴願決定書之送達證書，附於訴願卷末頁即第75頁，送達地址為桃園縣○○鄉○○路○段○○○號，其上係蓋印原告公司統一發票專用章，由呂小玲以受僱人身分簽收，上開專用章記載之負責人為丁○○），足信屬實。則核諸前開送達之規定，上開兩份文書之送達，並為違誤。
⒉再按，行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為
之者，應記載下列事項︰處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。…。」。原告固稱：原處分、訴願決定書上所列原告公司代表人為「丁○○」，然原處分及訴願決定做成之時，原告公司代表人業遭第三人賴立娟持偽造文件向經濟部辦理變更登記為「邱俊榮」，是前開處分違反行政程序法第96條第1項規定而屬違法等語，然查：
①依經濟部之公司登記資料，可知原告公司登記之代表人確於
100年9月7日從「丁○○」變更為「賴立娟」，嗣於同年
9月16日，原告法代又變更為「邱俊榮」，目前仍登記為邱俊榮名下一節，均如上述，更有經濟部函文及公司登記相關資料（見北高行卷第18至31頁）、法院依網路查詢之公司基本資料查詢明細（北高行卷第5至6頁、第32頁）等在卷為憑，堪信屬實。據此，足認被告於100年12月2日做成原處分與訴願機關於101年4月24日做成訴願決定時，原告公司於經濟部所登記之代表人確為「邱俊榮」。
②惟查，原告公司所領有之「甲等綜合營造業登記證書」，其
上登記之負責人迄今仍為「丁○○」一情，為兩造所不爭執，亦足信屬實。依被告訴訟代理人於原審所述略以：「（原告公司自100年9月16日以後迄今登記之負責人為邱俊榮，為何被告、訴願機關先前仍列丁○○為負責人？）依營造業法相關規定『綜合營造業申請登記函（CC1）修正規定』，申請辦理變更負責人，應先向公司或商業主管辦理變更，再向目的事業主管機關申請辦理登記，辦理變更負責人者，營造業申請登記函並應由舊負責人具名申請或新舊負責人共同具名申請，因本件原告公司來向被告申請變更營造業公司之負責人時，是由新的負責人邱俊榮來申請，原負責人丁○○都沒有具名，不符上開規定，所以沒有核准變更，因此在被告的營造業公司登記資料裡面，原告負責人一直都是丁○○」等語（見原審卷第16頁、第30頁背面之言詞辯論筆錄），另觀諸內政部93年1月6日台內營字第0000000000號令所訂定之「營造業申請換領綜合營造業登記證書須知」，及綜合營造業申請登記函（CC1）修正規定，其附註說明事項第六點載明：「申請辦理變更地址、跨縣市變更地址、變更負責人、增資、減資、變更組織或名稱，應先向公司或商業主管辦理變更，再向目的事業主管機關申請辦理登記；辦理變更負責人者，營造業申請登記函並應由舊負責人具名申請或新舊負責人共同具名申請。」（詳參被告所提出桃園縣政府工務局101年6月1日編印之「營造業法及相關子法」一書第53頁）。是如前所述，被告機關之營造業公司登記資料中，原告代表人仍為丁○○，而原告復係從事營造業之公司，領有「甲等綜合營造業登記證書」，本件又係因違反營造業法之相關規定而遭處罰，況訴外人邱俊營亦於原審中陳稱：「其雖自100年9月16日登記為原告公司之負責人，但登記之後根本沒有辦法經營，因為營造業登記證書的名義一直掛著丁○○，其登記為負責人後未曾以原告之名義為任何事」等語，參原審卷第29頁、第30頁，足見營造業公司登記證書上所載負責人為何人，何人始可實際為該營造業公司之負責人並經營或變更新負責人，是行政機關雖原則上應尊重經濟部公司登記負責人之資料，然就本案而言，因原告公司為營造業公司，關於負責人之認定，仍應參酌營造業登記之資料，於個案中各別認定，則被告、訴願機關以營造業公司之登記資料中所載之原告代表人丁○○，列為原處分、訴願決定之原告代表人，尚難認有明顯違法情事。且觀公司法第12條規定「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，可知經濟部所為之公司登記內容，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆應屬對抗要件，是以原告公司在經濟部登記之代表人固為「邱俊榮」，在未經撤銷前，被告機關雖應尊重該登記，然於營造業公司情況下，更應參酌營業登記資料以資確認代表人，即該經濟部之公司登記實非具有「絕對」之效力，而僅有不得對抗善意第三人之效。
③況查，被告在將丁○○列為原處分關於原告公司之代表人，
並寄發該原處分書予原告公司後，丁○○確有看到該處分書（包括訴願決定書）一情，業經原告訴訟代理人陳明在卷（參本院卷第94頁背面），且丁○○嗣亦以自己為負責人之身分，為原告公司對該原處分提出訴願，且於訴願理由中亦未見原告及其代表人丁○○對原處分是否應列邱俊榮為代表人、對於原告公司送達原處分書時，是否應以邱俊榮為代表人之方式提出任何質疑，此有訴願書附訴願卷第63頁可參，是不論該原處分書之送達證書上是否有列丁○○為代表人，均已經對原告公司當時實際負責人丁○○生送達之效，而對原告公司生送達之效。訴願機關基於同樣情況，以丁○○為原告公司代表人，為訴願決定書並送達原告，同樣對原告公司生訴願決定及訴願決定書送達之效。原告自不能一方面一直主張公司之實際負責人為丁○○，而一路以丁○○為原告負責人之名義，先向被告提出陳述意見（100年6月29日提出，表示承認違法情事，日後將遵守營造業法，並要求從輕發落，附原處分卷第5頁）、派員參加被告營造業審議委員會第2次會議（100年11月9日召開，附訴願卷第47頁）、收受原處分書、對原處分提出訴願、收受訴願決定書，再對訴願決定提出本案訴訟，且於本案訴訟中不斷主張其始為適格之代表人；卻又於另一方面主張原處分、訴願決定應列公司形式上經濟部之公司登記負責人邱俊榮，且應以邱俊榮為原告公司之負責人為原處分書、訴願決定書之送達。即不能在司法救濟之程序面上主張丁○○實為負責人，嗣又在程序合法後，另主張邱俊榮實為合法之負責人，而主張原處分及訴願決定之程序均不合法，應予撤銷。此舉即顯有自相矛盾，且欲藉此等矛盾獲取訴訟上利益之情形。
④甚者，所謂登記上之對抗效力，應係指該實際情形不得對抗
與原告公司無關，亦不知公司實際負責人情況為何者之人而言，對於該等人士，應以形式上公司登記資料為準，即該等無關之第三者可以主張相信該登記之效力，若有因此與該登記負責人（例本案之邱俊榮）為交易行為，嗣後原告公司即不得以實際負責人實為丁○○而不承認該等交易，至於對於交易行為所產生之不利益，即應由原告公司與賴立娟、邱俊榮等人以損害賠償之方式處理之。但就主張「丁○○、甲○○始為實際負責人及可為承受訴訟負責人」及「知悉原告營造業登記負責人仍為丁○○」之原告而言，何能主張該原處分及訴願決定應列載邱俊榮為原告公司之負責人，且送達相關文書；至被告部分，其於原處分前即已於100年9月22日收受原告公司函文主張原董事長丁○○遭賴立婷以偽造文書之方式變更負責人為賴立婷再變更為邱俊榮等情，且於處分當時原告公司之營造業負責人仍登記為丁○○，本案復係因原告公司負責人未代表原告公司辦理停業、復業，未依法設置專任工程人員一事而欲為原處分等情況，則被告機關以當時實際負責人丁○○為公司負責人而為原處分並送達，並無所誤；訴願機關即內政部於同樣情況下，與原處分為相同處理，亦無所誤。準此，原告主張丁○○、甲○○即為適格之負責人部分，本即為其等對被告機關、訴願機關，乃至於本院，所一再主張、強調之部分，原告怎可再推翻被告及訴願機關依其所為之主張而以丁○○為原告公司負責人之認定。⑤甚者，於本案中，究竟何人始為原告公司之負責人，何人始
有權限對外代表公司，自原處分前階段至本案審理時，均為重要之前提爭點，若要求被告機關、訴願機關，甚至於本院，僅認登記名義人始為原告公司之負責人，始有權對外代表公司，收受原處分書、訴願決定書及提起本案訴訟，則在登記名義人不願處理原告公司事務時，即會出現原告公司對本案各階段之程序均無法救濟之局面。且既然丁○○、甲○○始為公司合法之負責人，該等原處分書、訴願決定書亦以丁○○為負責人，對於原告公司而言，並無任何不利益存在；反之，公司卻可由該等負責人代表，而對於本案為實際之司法救濟，對於以丁○○、甲○○為實際負責人之原告公司而言，反生其利，並無造成原告公司權益受損之情形。是足認被告及內政部以丁○○為原告公司之負責人而為原處分書及訴願決定並送達，確屬合法有據，原告一再以此為辯，要求本院撤銷原處分及訴願決定，為無理由。
五、綜上所述，原處分以原告之前揭違規行為，依法對原告裁罰30萬元並記警告一次，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另逐一論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月8日
行政訴訟庭法官林靜梅
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官羅婉榕中華民國104年5月11日