裁判字號：臺灣基隆地方法院100年易字第255號刑事判決
裁判日期：民國101年01月16日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度易字第255號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告彭賢能選任辯護人張譽尹律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1600號），本院判決如下：
主文彭賢能無罪。
理由
壹、本件公訴意旨略以：被告彭賢能與綽號「 阿勇 」真實姓名年籍不詳之男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國（下同）100年4月3日上午8時30分許起，至同月7日上午7時30分許，攜帶可作為兇器之鎌刀1把、彈弓1把、半成品彈弓1把、捕鴿網3張及彩帶5個等物，在基隆市○○區○○街○○○巷「法嚴寺」後山，張開上開3張捕鴿網，企圖竊取飛過之鴿子。案經 李堉榮 發現，通知賽鴿協會報警，為警於100年4月7日上午7時30分許，在上開地點當場逮捕正巡查所張捕鴿網是否捕獲鴿子之被告彭賢能，並當場扣得鐮刀1把、彈弓1把、捕鴿網3張及彩帶5個與網上捕獲之鴿子5隻等物。嗣又在被告彭賢能所駕駛之車號00-0000號自用小客車上，扣得半成品彈弓1把，始查悉上情，因認被告彭賢能涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪嫌。
貳、本案之證據能力
一、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」確立我國嚴格證明法則。次按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。再按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用，惟我國之刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，此有最高法院96年台上字第4177號判決意旨可參。是探究其立法理由：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題，至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要，合先敘明。
㈠查本件被告辯護人之辯稱：本案被告彭賢能①並未遭到通緝
，詎證人即承辦員警 鍾福昌 竟以其遭通緝為由逮捕被告，執行逮捕者又非具警察身分之人，顯違刑事訴訟法第87條規定；②其遭逮捕時，與現行犯之要件並不相符，除遭鴿會人員數人毆打嚴重受傷，證人鍾福昌在旁明知竟不加以阻止，反以現行犯為由逮捕，並順勢訊問強脅被告承認，有違刑事訴訟法第88條、第89、90條之規定；③其遭鴿會人員逮捕後送交員警鍾福昌，但員警鍾福昌卻未詢其姓名、住所或居所及逮捕之事由，顯違刑事訴訟法第92條第3項之規定。④員警鍾福昌於100年4月7日在山上現場及山下停車處，均未出示證件給被告看，不符合同意搜索要件；⑤本案被告在遭到搜索之前，已遭到鴿會人員綑綁在樹上毆打及威脅，其同意並無自願性可言；⑥本件同意搜索之同意書，非在搜索之前簽署，而係在搜索完畢之後回到警局才簽署，可見搜索時並無被告之同意，屬違法搜索。因此，本件被告彭賢能並非現行犯或準現行犯，詎警方係違法逮捕、搜索被告等語（見本院100年度易字第255號卷二，下稱本院卷二，第63至86頁被告刑事辯護意旨狀），茲分述如下：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
「法定程序」取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌「保障人權」及「公共利益」之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按，逮補、拘提被告或搜索、扣押物品，係對人身自由及物品之強制處分，均應依法實施，不得任意為之，以保障被告人權，是「搜索」乃以發現被告或應扣押之物為目的，對於身體、物件、電磁紀錄或住宅或其他處所，施以搜查檢索之強制處分。
⒉被告彭賢能於案發時，並非現行犯或準現行犯，詎警方竟
係違法逮捕被告，且其所為「同意搜索」程序，亦屬違法，茲分述如下：
⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實
施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。次按，通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之；利害關係人，得逕行逮捕通緝之被告，送交檢察官、司法警察官或請求檢察官、司法警察官逮捕之，刑事訴訟法第87條第1項、第2項分別定有明文，是被告遭到通緝後，司法警察官或利害關係人始有權逕行逮捕被告。又按無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察；對於第一項逮捕現行犯之人，應詢其姓名、住所或居所及逮捕之事由，刑事訴訟法第92條第1項、第3項分別亦有明定。另按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。末按同法第131條之1所稱之『同意搜索』，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂『自願性』同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服…等因素，對於被告同意是否究竟出於自願而加以審酌，亦有最高法院99年台上字第4117號判決意旨可參。
⑵本院查：
①臺北市政府警察局北投分局逮捕被告彭賢能通知書上
逮捕依據法條欄載示內容：「依刑事訴訟法第87條逕行逮捕」等文字明確（見臺灣基隆地方法院檢察署10
0年度偵字第1600號卷，下稱偵卷，第40頁），惟查，本件被告彭賢能於100年4月7日上午7時30分許之案發時，並未遭通緝通知或公告，此有臺灣高等法院被告彭賢能通緝紀錄表1件在卷可稽（見本院卷二，第140至144頁），是本件司法警察上開依據刑事訴訟法第87條逕行逮捕被告彭賢能之行為，即有未依法定程序逕行逮捕之嚴重違法、不當，應堪認定。
②又本件司法警察即證人鍾福昌於本院100年12月23日
審判時證稱其係依「現行犯，逕行逮捕」被告彭賢能，逮捕通知書上所載內容係「勾錯」云云，並有證人鍾福昌於本院100年12月23日審判筆錄在卷可稽（見本院100年度易字第255號卷二，下稱本院卷二，第7頁）。然查，證人鍾福昌本院100年12月23日審判時證稱：被告彭賢能被鴿會的人抓到的位置，與捕鴿網距離差不多5、6公尺遠，被告彭賢能會先經過鴿會埋伏人的地點，之後，方可抵達捕鴿網的位置，被告彭賢能遭鴿會埋伏人逮捕前，其並沒有看到被告彭賢能去架或是張開那張八字型的捕鴿網，也沒有看到被告彭賢能從八字型捕鴿網上取下鴿子等語明確（見本院卷二第5至6頁），旋又證述：彈弓、彩帶、裝鴿子的籠子，均已在現場，犯嫌不可能隨身攜帶彈弓、彩帶、裝鴿子籠子在街上走來走去…被告遭鴿會之人逮捕的當下，雖沒有任何依據可以認定彈弓、彩帶等物件是被告現場所放的物件，但因為案發日那個清晨時段在案發現場的山上，不會有人到山上去，因為案發地那個山路很不好爬等語明確（見本院卷二第8頁），足見本案被告彭賢能非屬犯罪正在實施中，或實施後即時發覺之現行犯，且證人鍾福昌上開證述內容係屬其個人片面臆測之詞，且依本院於100年11月4日、10
0年11月11日當庭勘驗播獲本案搜證原母帶之現場狀況觀之，本案被告所在位置，與捕鴿網架設所在地，二者距離仍有一段相當之距離，並有刑事勘驗筆錄、臺北市政府警察局100年9月1日函及其檢附照片（見本院卷一，第123至146頁），是證人鍾福昌實無從憑據而逕遽認本件扣案之彈弓、彩帶、裝鴿子的籠子等物品係被告所有，並認定被告彭賢能即係竊鴿之現行犯。復酌，證人鍾福昌於本院100年12月23日審判時證述：伊擔任偵查隊小隊長有10年，若自進入警界起至今，共計約有31年許等語明確（見本院卷二，第7頁），職是，證人鍾福昌係從事刑事偵查實務之司法訴追人員，並有長達31年許之刑事偵查實務經驗，應當較一般人容易明白分辨通緝犯與現行犯之逮捕要件有何不同無訛，因此，本件被告彭賢能係先遭證人鍾福昌夥同不詳姓名年籍之鴿會數人之逮捕後，證人鍾福昌並沒有看到被告彭賢能去架或是張開那張八字型的捕鴿網，也沒有看到被告彭賢能從八字型捕鴿網上取下鴿子之事實，應堪認定，職是，本案依刑事訴訟法第87條規定，逕行逮捕被告彭賢能乃係遭不詳姓名年籍之鴿會數人之進行違法逮捕（見本院100年度易字第255號卷一，下稱本院卷一，第207頁）， 爰揆 諸上開規定，本件顯與法定之逮捕程序有嚴重違背，亦違反基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，洵堪認定。
③續查，證人鍾福昌於本院100年12月23日審判時證述
：犯嫌出現在現場，此時，他們鴿會的人喊被告的時候，被告還要逃跑，被告應該就是現行犯；如果被告不是要去犯案的人，被告應該不會跑，正常人是不會跑云云（見本院卷二第8頁第23至26行）。惟查，本院於100年11月30日審理時當庭勘驗並播放本案100年4月7日案發時之查獲現場蒐證母帶之勘驗證人鍾福昌與被告對話內容結果：「（鍾福昌：為什麼你看到人要跑啦？）被告：一群人跑過來來…（鍾福昌：一群人跑出來，你嚇到就對了啦）被告：棍子就打過來了捏（光碟播放位置07：30許）等語明確，並有本院卷一，第207頁蒐證光碟重對話及其重要彩色照片畫面在卷可稽。再酌被告彭賢能於100年5月5日偵訊時供述：現場查獲的割草刀是我的，我要割草用的等語（見偵卷第73頁），並有本院卷一第297頁起至302頁止之彩色照片、證人李堉榮於本院100年11月30日審判時當庭所繪製之圖1紙、證人 蔡智陽 提供本件蒐證母帶錄內碼之頁數1紙、本院卷一第306頁證物袋內之蒐證光碟帶1片（證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟）在卷可佐。再者，止開鴿會人員數名圍捕被告彭賢能成功後，證人鍾福昌自始至終均未詢問參與圍捕之上開鴿會人員姓名、住所或居所及逮捕之事由（見本院卷二第11頁），綜上以觀，證人鍾福昌逮捕被告彭賢能時，客觀上並無足徵被告有本件犯罪情事，亦無發動逕行逮捕之法定原因存在，爰揆諸上開規定及說明，證人鍾福昌對被告彭賢能所為逮捕，即有違刑事訴訟法第87條、第88條、第92條第
3項規定，應堪認定。④復查，證人鍾福昌於本院100年11月22日審理時證稱
：我聽到聲音趕到現場後，有出示證件給被告看，而且當時有錄影，我當時還有告知被告涉嫌竊盜案，我是北投分局警員，告訴被告應訊的權利事項」云云（見本院卷一第266至267頁）。惟經本院依職權於100年11月30日審理當庭播放本件於案發時之蒐證原母帶，勘驗結果顯示證人鍾福昌於100年4月7日在山上現場或山下停車處，自始至終均未出示證件，亦未表明自己警察的身份，亦有本院卷一第306頁證物袋內之蒐證光碟帶1片（證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟）、本院100年11月4日刑事勘驗筆錄及其翻拍照片【見本院卷一第123頁、第133至14
6頁】、本院卷二第200至224頁之蒐證光碟重要對話及其彩色畫面照片在卷可參。是證人鍾福昌於本案發生時之100年4月7日在山上案發現場或山下停車處，其自始至終均未出示證件，亦未表明自己警察的身份之事實，應堪認定。因此，證人鍾福昌上開證稱伊有出示證件給被告看並有錄影云云，顯與事實不相符，應無可信。
⑤又偵卷第27頁之本件同意搜索之同意書雖有記載「本
人彭賢能自願同意於中華民國100年4月7日7時30分接受警察搜索本人之身體、車輛」等文字（參見偵卷第27頁）。惟依據本院卷一第306頁證物袋內之蒐證光碟帶1片（證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟）、本院100年11月4日刑事勘驗筆錄及其翻拍照片【見本院卷一第123頁、第133至146頁】、本院卷二第200至224頁之蒐證光碟重要對話及其彩色畫面照片所示過程：當日現場及山下停車處僅鍾福昌一名警員在場搜索而已，並無其他人在場參與搜索等情明確，然偵卷第30頁、第33頁檢附之搜索扣押筆錄及扣押物品收據所記載之搜索執行人員則為「 許峻銘 」、「 李錦山 」等根本不在現場之警員（見偵卷第30頁、第33頁），顯與事實不符，應堪認定。再佐以證人鍾福昌於本院100年12月23日審判時證稱：同意搜索是被告在警訊時坦承犯行，才讓被告簽同意搜索的資料及扣押物品目錄筆錄等語明確（見本院卷二第18頁），並有上開審判筆錄、搜索扣押筆錄及扣押物品收據在卷可參。綜上，足證上開搜索同意書，係被告遭警帶回警局之後，始連同臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件（見偵卷第28至33頁）一併簽署，並非被告在山上現場及山下停車處搜索之前，即同意搜索，洵堪認定。從而，上開同意搜索之同意書，既非在搜索之前同意搜索，而係在搜索完畢之後回到警局才簽署，可見搜索時並未取得被告之同意，應堪認定。
⑥按司法警察逮捕犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖
得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用交通工具及其立即可觸及處所，而無需搜索票，此即學理上所稱「附帶搜索」。其立法目的在於保護執行逮捕、拘提之司法警察人員安全，避免犯罪嫌疑人身上或觸手可及之處，藏有對執法者及其自身或在場其他第三人之人身安全構成威脅之兇器。惟此附帶搜索，仍應以合法之拘提、逮捕為前提，倘拘提逮捕程序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶搜索。是本件司法警察即證人鍾福昌上開逮捕被告彭賢能之過程，非但違反刑事訴訟法上開規定，已如前述，從而，本件司法警察於非法逮捕被告彭賢能後，又對被告彭賢能進行搜索，其所為搜索程序，自亦屬違法，洵堪認定。
㈡綜上，本件被告辯護人上開辯稱，與事實、經驗法則相符，
應堪可採，是被告彭賢能於案發時，並非現行犯或準現行犯，詎警方竟係違法逮捕被告，且其所為「同意搜索」程序，亦屬違法，應堪認定。
二、被告彭賢能於警詢、偵訊之自白，應認均俱無證據能力，理由如下分述：
㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有明文。次按刑事訴訟法第156條第1項明文規定：「被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據」。又按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，亦有最高法院84年度台上字第3471號判決意旨可參。是被告之自白雖與事實相符，仍須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法，始得為證據，此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件，故有訊問權人對於被告縱未施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為證據，亦有最高法院28年度上字第2530號判例要旨可佐。準此，被告之自白得為證據者，須具備⑴非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法；⑵與事實相符之兩種要件，故該項自白，苟係出於上述之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料。又所謂「非任意性之自白」，除其自白須係以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始生排除效力。
㈡查本案被告彭賢能及其辯護人均爭執：被告於100年4月7日
警詢時之供述及其於100年4月7日偵訊之供述，被告當時其身體已經非常不舒服，其要求要看醫生，警察非得要其做完筆錄才肯讓其去就醫，並配合警方警方不實的筆錄，要求其到檢察官那裡的時候要照實說，其因為急需看醫生，所以不得不配合警方做不實的筆錄等語置辯（見本院卷二第26至27頁）。
㈢本院查：
⒈本院於100年11月30日審判時當庭勘驗並播放本案100年4
月7日查獲現場蒐證原母帶勘驗播放結果：本件播放之內容、光碟時間、重要對話及畫面照片，均核與本院卷一第133至146頁、第169至172頁、第200至224頁之本院勘驗筆錄及被告刑事答辯三狀之新附表四及其光碟翻拍照片均符合，且勘驗播放顯示：本件影片播放一開始，即可清晰看見被告雙手遭繩索反綁於背後，且被告身體背部緊靠著樹幹，並可清晰看見繩索（見本院卷一第169頁），再者畫面清晰可共見與聞被告與不詳姓名年籍之鴿會人員、證人鍾福昌之對話過程、被毆、慘叫、痛的哀嚎聲等詳實經過如下：「被告：啊！不知道啦！（有木棍打被告掃過旁邊的草而發出的咻咻聲）（光碟播放位置04：46），被告：
幹！那隻腳被你．．．（慘叫）啊～～不知啦～～你！啊～啊～（光碟播放位置04：46），鍾福昌：好啦。（光碟播放位置04：49）鴿會人員：講出來！被告：（慘叫）這隻腳都已經斷了，你還打這隻腳！啊～啊～我這樣……（光碟播放位置04：52）鴿會人員：鴿子藏在哪裡？被告：
我不知道啦！鴿會人員：（邊打邊叫）講出來！講出來！（木棍打被告時，掃過草叢的咻咻聲）（光碟播放位置04：57～05：04）被告：（慘叫）不知道啦！不知道啦！（光碟播放位置04：59～05：04）鴿會人員：講出來！腳斷掉…（光碟播放位置05：04）鍾福昌：你一個人上來而已嗎？（光碟播放位置05：06）被告：我一個人上來而已啦（慘叫）鍾福昌：你上來幾天了？上來幾天了？被告：我不知道啦（慘叫）（光碟播放位置05：10）鍾福昌：你上來就是你在捕的（光碟播放位置05：13）鴿會人員：你沒有在處理鴿子，你在騙鬼！鍾福昌：你上來幾天了？被告：我前幾天有上來巡過一次，今天再上來鍾福昌：你前兩天上來巡一次，你上來中了幾隻？被告：我沒有中啦鍾福昌：這個網子你鴿子抓了幾隻？被告：我沒有抓啦（光碟播放位置05：29）被告：啊～（痛的哀嚎）鍾福昌：你前兩天上來網子就架住了，你網子的鴿子你抓了，結束了你又上來，哪有這麼好的？」等語明確綦詳，並有上開現場蒐證原母帶拷貝光碟1片及其譯文在卷可徵。是被告於警詢及偵訊前，業已遭不詳姓名年籍之鴿會人員毆打、慘叫、痛的哀嚎，並由有偵辦犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌親自蒐證攝影存證，且在犯罪現場山區之期間歷時18分46秒許，惟警方移送予臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦之蒐證攝影存證僅有3分22秒許，完全沒有上開這段過程，職是，本件被告於警詢、偵訊之自白，係出於強暴、脅迫等不正之方法為之，其自白並非出於自由意志，爰依法無證據能力，應堪認定。
⒉又被告於100年4月7日早上7時30分許起之上開時地，業已
遭不詳姓名年籍之鴿會人員毆打、慘叫、痛的哀嚎，並由有訴追犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌親自蒐證攝影存證，迄至同日下午2時58分至同日下午3時54分止，有偵查犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌始完成本件被告100年4月7日警詢筆錄（見偵卷第9至13頁），且於同日晚上6時52分始將本案及被告解交予臺灣基隆地方法院檢察署，而臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同日晚上8時21分始訊問，迄至同日晚上8時36分訊問完畢，並諭知具保新台幣3萬元，迄至同日晚上10時5分，乃具保手續完成而離去，並於同日晚上10時21分逕往衛生署基隆醫院急診，經診治左側氣胸經左側胸管置入、頭部外傷合併頭皮挫瘀傷、左側膝蓋及右手、右肘多處挫擦傷、前胸多處挫擦傷、雙足挫瘀傷予傷口換藥處理及胸管放置而住院，並於翌（8日）日15時許，要求轉院至基隆長庚醫院繼續接受治療，並於100年4月8日轉院至基隆長庚醫院，經診治左側創傷性氣血胸、右側血胸、頭部外傷而住院，迄至同月14日病情穩定而出院之事實，亦有臺北市政府警察局北投分局解送人犯報告書、被告100年4月7日警詢筆錄、被告
100年4月7日偵訊筆錄、刑事保證金通知書、保證金收據、具保責付辦理程序單、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、驗傷診斷書、長庚醫院診斷證明書各1件（見偵卷第4至5頁、第9至13頁、第49至50頁、第53至55頁、第61至63頁），與本院卷卷一第40頁起至第93頁止之行政院衛生署基隆醫院被告之急診病歷、急診記錄單、急診病歷、檢查同意書、醫屬單、病程記錄、住院診療計劃書、入院護理評估、急診護理記錄、轉診單、出院照護計畫書、長庚醫院Ｘ光科檢查會診及報告單、檢驗報告單等在卷可徵。因此，被告及其辯護人所辯：被告於100年4月7日警詢時之供述及其於100年4月7日偵訊之供述，被告當時其身體已經非常不舒服，其要求要看醫生，警察非得要其做完筆錄才肯讓其去就醫，並配合警方警方不實的筆錄，要求其到檢察官那裡的時候要照實說，其因為急需看醫生，所以不得不配合警方做不實的筆錄等語置辯，顯與事實相符，應堪採信。職是，本件被告於警詢、偵訊之自白，係出於強暴、脅迫等不正之方法為之，其自白並非出於自由意志，爰依法無證據能力，應堪認定。
三、就被告以外之人於審判外陳述之證據能力，玆分述如下：㈠按憲法第16條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而
言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障（司法院大法官會議釋字第396號、第482號解釋參照）。憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。而刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程序，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力；所謂合法調查，係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證（大法官會議釋字第582號參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照。再按92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依上開文義之形式解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；是上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題。又按刑事訴訟法第155條第2項規定無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第159條第1項所指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判斷之依據，亦有最高法院100年度台上字第2169號判決意旨參照。末按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行，亦有最高法院94年度台上字第7416號判決意旨可參。所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，亦有最高法院94年度台上字第629號判決要旨可參。
㈡本案被告彭賢能及其辯護人均爭執：「①證人李堉榮警詢證
述，係屬傳聞、推測之詞，可信性擔保不足，偵訊中筆錄未經被告反詰問；②證人鍾福昌偵訊證述詳如101年1月2日刑事辯論意旨狀所載之第43頁倒數第2行以下起至第45頁倒數第9行止之理由，及其100年5月26日偵訊證述，有二處顯屬偽證，且未經被告反對詰問，均無證據能力」等語置辯（見本院卷二第27頁、第29頁）。
㈢本院查：
⒈證人李堉榮於100年4月7日警詢時之證述，應無證據能力
查證人李堉榮於100年4月7日警詢時證述：我無法看清該男子的臉孔及五官，但是今天警察查獲的彭賢能體型、身高及臉型，都和我用望遠鏡看到的歹徒極為相似，而且他都會穿雨鞋、拿鐮刀並且會用彈弓來驚嚇飛經該處之賽鴿，所以『應該』是他沒錯云云（見偵卷第15頁）。是證人李堉榮於100年4月7日警詢時之證述，係屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，且審理過程中，公訴人亦未提出證據證明證人李堉榮於100年4月7日警詢時之證述內容，「具有可信之特別情況」之要件，核與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，是證人李堉榮於100年4月7日警詢時之證述，依上揭規定，應無證據能力。⒉又證人李堉榮於100年5月5日偵訊時之證述，應有證據能力。
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆，亦有最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照。再證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據，此有最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
⑵查證人李堉榮於100年5月5日偵訊時之證述，係證人李
堉榮於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，且依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，亦有最高法院97年台上字第2340號判決要旨參照。又查，證人李堉榮於上開偵查中已以證人身分具結，並於本院100年11月30日審判時到庭具結證述，並經被告及辯護人、檢察官行使對質詰問，並有上開審判筆錄在卷可佐（見本院卷一第278至289頁），因此，證人李堉榮於100年5月5日偵訊時之證述，既於本院上開審判時到庭具結證述，並經當事人及其辯護人當庭行使對質詰問權，是認該偵訊筆錄，應有證據能力。
⒊證人鍾福昌於100年5月26日偵訊時之證述，應有證據能力
⑴按司法院大法官會議之釋字第582號解釋意旨之後，詰
問權既取得憲法的優位性，從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。至於反對詰問權究竟是刑事訴訟法第159條之1所稱證據能力的外加條件（即二者掛勾），或是偵查中向檢察官所為之陳述，只是未經完足調查之證據，非謂無證據能力，僅在審判中由被告補充行使便可（即二者互為脫勾），就有釐清之必要。目前實務上，對偵查中向檢察官所為陳述，而未經被告行使詰問權者，定位在仍應屬未經完足調查之證據，是以詰問權之欠缺，得於審判中由被告行使以補正，此亦符合歐洲人權法院一貫見解─即被告或辯護人在整個刑事程序中，至少一次向證人直接質問的機會。顯然目前實務上關於詰問權之行使，不採分段滿足，而採補充詰問，亦無違人權之保障，亦可參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號之會議意旨。查，證人鍾福昌於100年5月26日偵訊時到庭具結證述，並於本院100年11月22日、100年12月23日審判時均到庭具結證述（見本院卷一第261至268頁；本院卷二第2至19頁），是證人鍾福昌，前於偵查中已以證人身分具結，並於本院上開審判時到庭具結證述，並經當事人及其辯護人當庭行使對質詰問權，揆諸上開規定及說明，是認該偵訊筆錄，應有證據能力。
⑵至於辯護人就證人鍾福昌於100年5月26日偵訊證述有所
謂「顯有不可信之情況」，於101年1月2日刑事辯護意旨狀中一一釋明：㈠其明知在100年4月7日現場90度捕鴿網與損壞之捕鴿網並未張開，偵訊時卻稱當時三張網子已經張開（詳見本院100年11月22日審判筆錄）。但其卻在100年5月26日偵訊具結後證稱在現場埋伏當時看到三張網子已經張開云云，顯已涉及偽證罪嫌；㈡其明知在100年4月7日鴿會人員逮捕被告並綑綁在樹上毆打，卻在100年5月26日偵訊具結後證稱被告沒有被毆打，顯已涉及偽證罪嫌云云（詳見本院100年11月30日勘驗蒐證母帶之結果暨100年12月23日審判筆錄）。
①查，證人鍾福昌於100年5月26日偵訊時證述：我們10
0年4月5日有去一次，確定有網子後，我們同年月7日偕同賽鴿協會一同在該現場埋伏，當時有看到三個網子已經張開等語綦詳（見偵卷第115頁），與其於本院100年11月22日審判時另證稱：我當天是跟基隆汐止鴿會的人於凌晨4點多的時候就抵達山上，我們爬到山上的時候，就在山頂上看到兩張網子，這兩張網子當時是架設在竹竿上，其中一張網子當時一支竹竿是豎立的，另一支竹竿是放下的，兩支竹竿呈垂直90度，但那支放下的竹竿只要一個人就可以撐起。另外一張網子則是架設好的，就是兩支竹竿都有豎立起來，但是兩支竹竿有向內傾呈八字型，所以網子呈現往內垂放的情形等語，之後，其改稱：現場總共有三張網子，另外第三張網子是壞掉的，網子的兩邊都有掛在竹竿上，但並沒有撐起來，這是我們凌晨4點多上山看到的情形等語明確，並有上開筆錄在卷可稽，是證人鍾福昌上開偵訊及審訊時之證述內容前後不一、出入甚鉅（見本院院卷一，第264頁），然揆諸上開所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，與證據能力之有無，二者係不同概念，不容混淆。
②查，證人鍾福昌於上開偵訊時之證述，應無何違法取
供之情事，且其既於本院100年11月22日、100年12月23日審判時均到庭具結證述（見本院卷一第261至268頁；本院卷二第2至19頁），是證人鍾福昌，前於偵查中已以證人身分具結，並於本院上開審判時到庭具結證述，並經當事人及其辯護人當庭行使對質詰問權，揆諸上開規定及說明，是認該偵訊筆錄，應有證據能力。
③再按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格
，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。
證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。而證據之取捨及證據證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。從而，辯護人上開爭執證人鍾福昌於偵訊中涉有偽證，應不具證據能力云云，揆諸上開規定及說明，尚無「顯有不可信」之違法取供之事由，至陳述內容之真偽，本院仍得對證據之取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷，且為職權行使，蓋非謂具有證據能力之證據，即有證明力，二者層次有別，不容混淆，併此敘明。
四、本件之扣案證物及照片，應認無證據能力，玆分述如下：㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，且供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院93年度台上字第664號判例意旨可資參照）。
㈡查辯護人爭執：「扣案證物及照片，均出自非法逮捕而取得
，非法逮捕情節極為嚴重，所取得之證據依刑事訴訟法第158條之4進行權衡，無證據能力」等語（見本院卷二第63至86頁之被告刑事答辯意旨狀）。
㈢本院查：
⒈本件扣案證物及照片之取得，揆諸上述理由以觀，本案蒐
證過程雖有違背法定程序，然因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題，然對於上開違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷如下：
⑴被告彭賢能於案發時，並非現行犯或準現行犯，詎警方
竟係違法逮捕被告，且其所為「同意搜索」程序，亦屬違法，理由同上述，爰揆諸上開說明，本件扣案證物之取得係屬違背法定程序之違法取得程度甚鉅。
⑵警方蒐證之違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣
押之公務員是否明知違法並故意為之）甚鉅：查證人鍾福昌於本院於100年12月23日審理時證稱：其擔任偵查隊小隊長有10年，進入警界起至今日約有31年等語明確綦詳，觀諸其豐富刑事實務偵查資深經歷，其明知本件查獲過程而被告於100年4月7日早上7時30分許起之上開時地，業已遭不詳姓名年籍之鴿會人員毆打、慘叫、痛的哀嚎，並由有訴追犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌親自蒐證攝影存證，且依本院100年11月30日勘驗蒐證母帶7分17秒至7分38秒，可見證人鍾福昌拿錄影機的位置與被告被綁住的位置只有距離2、3公尺，並且錄影機有拍攝到鴿會人員拿著木棍包圍被告，並有聽到被告哀嚎，而有訴追犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌竟漠視被告被鴿會人員毆打，且卷附照片上除了被告以外，另有兩個人手持木棍，另外還有1人在抽菸，這3人都是鴿會的人，被告遭到鴿會人員毆打，受傷極為嚴重，頭腳全身受傷，且有氣血胸而手術插管引流住院七天，是有訴追犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌執行逮捕時，對於被告身體之侵害，遠逾刑事訴訟法第89、90條所定之程度，甚至已該當傷害犯罪之犯嫌，是警方蒐證之違背法定程序時之主觀意圖甚鉅，應堪認定。
⑶本件被告在遭到搜索之前，業已遭到鴿會人員綑綁在樹
上毆打及威脅，並已遭到鴿會人員威脅「你不承認就送回宜蘭，也不移送..」等語明確，業經本院100年11月30日審判程序當庭勘驗蒐證母帶內容甚詳（參見本院100年11月30日審判程序筆錄及本院卷一，第200頁全部照片、第201頁項次3蒐證光碟重要對話欄、第202頁照片1～照片3、第204至206頁蒐證光碟重要對話欄、第207頁下方照片1、第208頁上方照片2、第210頁上方照片1、第219頁與221頁全部照片），是被告遭到鴿會人員數人之毆打及威脅不移送法辦要送回宜蘭，並有數人拿棍棒包圍被告，且有訴追犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌攝影蒐證之嚴重違背法定程序，竟視若無睹，非但不阻止，甚至利用被告遭毆打時的脆弱狀態訊問被告（見本院卷一，第204至205頁蒐證光碟重要對話），是被告當時根本就已喪失自願性同意之能力，應堪認定。
⑷又本院卷一，第306頁證物袋內之記載 陳賢能 蒐證帶光
碟一片（證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟）、本院資訊室100易255號光碟一式二片（母帶拷貝之光碟）播放當庭勘驗結果顯示：被告在山上之現場影像時間總共為18分46秒，是原始的狀態，但區間與區間之間並無連續錄影，而區間內的影像都有連續錄影並無剪接，並有上開證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟在卷可查。然互核比較與本件警方鑑識小隊員 張裕偉 竟將完整的蒐證母帶有關於非法逮捕與毆打威脅被告上開部分剪接隱瞞，長達18分46秒的山上現場畫面，竟遭剪接成3分22秒，由本件承辦分局移送給臺灣基隆地方法院檢察署檢察官之光碟上面註記為「現場查獲竊鴿影像」是檢附在偵卷第125頁之證物袋內，這部分是經過剪接而成，僅有3分23秒在山上現場的影像時間，並未真實紀錄真相，此部分有無涉犯證據之隱瞞，依證人鍾福昌上開豐富刑事實務偵查資歷，不可能不知此種偵查違背法定程序，且本件是否由鑑識小隊員張裕偉將完整的蒐證母帶有關於非法逮捕與毆打威脅被告上開部分剪接而僅有3分23秒，亦有其明知違背法定程序卻刻意隱瞞之意圖極為明顯。
⑸查本件被告抵達捕鴿網地點前，業已遭鴿會人員圍捕並
綑綁在樹上遭毆打成傷，因而插管住院七天，理由詳如上述，是被告之人身自由及生命身體法益，遭警方夥同鴿會人員共同侵害之情形極為嚴重，並與公共利益無關；再者，被告之人身自由及生命身體法益，與賽鴿數隻之財產利益之犯罪所生之危險或實害，二者相權比較之下，個人財產利益之法益侵害較低於被告之人身自由及生命身體法益，職是，本件警員違法取得證據之禁止使用，對於預防刑求之違法證據取得，方有遏阻效果。
⑹又證人鍾福昌於100年4月7日早上手持警用蒐證錄影設
備夥同賽鴿協會人員，一同在該現場埋伏，渠等埋伏地點可清晰看見捕鴿網（見本院卷二第6頁），是現場證物取得，並無任何緊急或不得已而需違反法定程序之情形，是本件如依法定程序，加派埋伏警力，仍可發現本件扣案物品等證物，惟被告抵達捕鴿網地點前，業已遭鴿會人員圍捕並綑綁在樹上遭毆打成傷，因而插管住院七天，上開證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度極為嚴重⒉綜上，本案違法取得之證據即賽鴿、捕鴿網、彈弓及照片
等證物（見偵卷第31至32頁），依上開比例原則及法益權衡原則客觀判斷後，應認俱無證據能力。
五、其餘未經當事人爭執，而視為同意之證據之證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159之5分別著有明文。查本件被告及其辯護人、檢察官除上開爭執外，對於其餘不爭執證據能力之證據之證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力。
叁、實體部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。職是，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，有最高法院93年台上字第4221號判決意旨參照。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可參。
二、訊據被告彭賢能堅決否認有上開竊盜之犯行，並辯稱：我於100年4月7日警詢時之供述及檢察官100年4月7日偵訊筆錄之供述，當時我身體已經非常不舒服，我要求要看醫生，警察非得要我做完筆錄才肯讓我去就醫，並配合警方不實的筆錄，要求我到檢察官那裡的時候要照實說，我因為急需看醫生，所以不得不配合警方做不實的筆錄等語。選任辯護人辯稱：①被告並未著手張開90度捕鴿網（一支竹竿是豎立的，另一支竹竿是放下的，兩支竹竿呈垂直90度之捕鴿網）與損壞之捕鴿網（ 壞卓 的網子二邊都有掛在竹竿上，但並沒有撐起來），即遭警員鍾福昌率相對人代理人鴿會人員非法逮捕綑綁在樹上，並遭毆打，自無竊鴿之著手犯行②被告並無著手張開八字型捕鴿網（兩支竹竿都有豎立起來，但是兩支竹竿有向內傾呈八字型，所以網子呈現往內垂放之情形）之行為，故亦無竊盜著手之犯行；③縱認被告在100年4月3日上山有張開八字型捕鴿網，但迄100年4月7日清晨被告遭到逮捕為止，既無任何鴿子中網，被告亦未曾自網中取鴿，仍非竊鴿著手；④所謂張開捕鴿網，需該捕鴿網必須業已張開達到足以捕鴿之狀態，始足當之，如捕鴿網並未到足以捕鴿之狀能，仍非竊鴿之著手⑤縱認被告或正犯阿勇有張開八字型捕鴿網之行為，但八字型捕鴿網客觀上既未達到足以捕鴿之程度，仍非竊鴿之著手等語。
三、本院查：㈠證人鍾福昌於本院100年11月22日審判時證稱：我當天是跟
基隆汐止鴿會的人於凌晨4點多的時候就抵達山上，我爬到山上的時候，就在山頂上看到兩張網子，這兩張網子當時是架設在竹竿上，其中一張網子當時一支竹竿是豎立的，另一支竹竿是放下的，兩支竹竿呈垂直90度，但那支放下的竹竿只要一個人就可以撐起。另外一張網子則是架設好的，就是兩支竹竿都有豎立起來，但是兩支竹竿有向內傾呈八字型，所以網子呈現往內垂放的情形。（後改稱：現場總共有三張網子，另外第三張網子是壞掉的，網子的兩邊都有掛在竹竿上，但並沒有撐起來），這是我們凌晨4點多上山看到的情形，其趕到現場的時候，鴿友已經抓到被告，然後鴿會的人就將另外倒掉的網子竹竿再拉上來，這本來是鴿會的人要叫被告去將那支倒掉的竹竿拉上來，也就是剛才呈現90度的那支竹竿，但是被告說那不是他架設的，所以他不去拉，鴿友就去把竹竿豎立起來，一豎立起來不久就有2隻鴿子中網，當時被告上山後，鴿友有先去拉那張呈現90度的網子，接著又要去拉我說的第三張網子時，但是竹竿撐不起來，所以就沒有拉起。鴿子應該是在被告上山被鴿友制伏之後才陸續中網的，其中最先中網的鴿子是在那張呈現八字型的網子那張先中1隻，後來再去撐起那張竹竿呈90度的網子，撐起後有中2隻鴿子，最後那張八字型的網子又中了3隻鴿子，總共6隻鴿子，其接到鴿友線報的時候，有先上山一次，去年在同一地點的時候，也有查獲過一次，100年4月5日上山時，其有看到3張網子，情形就與4月7日凌晨4點多上山看到的情形一樣（見本院卷一第264至266頁）。其續於同年12月23日於本院審判時證稱：被告在遭到逮捕之前，鴿會埋伏之人的位置與三張捕鴿網，大約有5至10公尺之遠。其是在另外一個山頭，捕鴿網是在另一個山頭，其所在位置與捕鴿網的那個山頭，兩者的距離差不多用徒步走路的話大約要10分鐘，如果以跑步的方式大約5至6分鐘的距離。被告被鴿會的人抓到的位置，與上開捕鴿網差不多5、6公尺，因為他們喊的時候，其就有聽到，並隨即趕過去現場，被告會先經過鴿會埋伏人的地點，之後，就可以直接抵達捕鴿網的位置，不會經過其埋伏的位置。如果被告要經過其埋伏的位置，要從山的另外一頭才會先經過其位置，才會到達捕鴿網的位置等情（見本院卷二第5至6頁），並有本院卷一第200頁起至259頁止之被告及其選任辯護人聲請本件光碟後自行勘驗臺北市政府警察局上開函檢附之蒐證光碟將其譯文、對話內容並翻拍照片，及本院卷一第225頁至239頁被告於100年4月7日偵訊錄影光碟之勘驗譯文及其翻拍照片在卷可徵。是本件捕鴿網之張開，係由鴿會人員自行著手張網，並非被告所為，且本院於100年11月30日審判時當庭勘驗並播放本案100年4月7日查獲現場蒐證原母帶勘驗播放結果：本件播放之內容、光碟時間、重要對話及畫面照片，均核與本院卷一第133至146頁、第169至172頁、第200至224頁之本院勘驗筆錄及被告刑事答辯三狀之新附表四及其光碟翻拍照片均符合，且勘驗播放顯示：本件影片播放一開始，即可清晰看見被告雙手遭繩索反綁於背後，且被告身體背部緊靠著樹幹，並可清晰看見繩索（見本院卷一第169頁），再者畫面清晰可共見與聞被告與不詳姓名年籍之鴿會人員、證人鍾福昌之對話過程、被毆、慘叫、痛的哀嚎聲等詳實經過，皆未見被告有自行著手張網，此時，亦未見有任何鴿子中網，僅見不詳姓名年籍之鴿會人員自行著手張網，且依本院勘驗蒐證母帶之結果，警員鍾福昌亦不斷數次詢問在場鴿會人員「那邊（捕鴿網）沒有辦法拉嗎？」，可證明本件係警員指揮鴿會人員張網，並非被告著手張網。亦有本院卷一，第203至204頁項次7之內容：鴿會人員：哎喲～～鴿會人員：還會閃鴿會人員：啊那一張網就中了啦！如果那一張網有升起來就中了啦。（光碟播放位置04：29）鴿會人員：那一張網子升不起來（光碟播放位置
04：34）證人鍾福昌：那一邊（網子）沒有辦法拉嗎？那邊難道沒辦法拉？那邊沒有辦法拉嗎？（光碟播放位置04：39～04：46），並有臺北市政府警察局北投分局解送人犯報告書、被告100年4月7日警詢筆錄、被告100年4月7日偵訊筆錄、刑事保證金通知書、保證金收據、具保責付辦理程序單、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、驗傷診斷書、長庚醫院診斷證明書各1件（見偵卷第4至5頁、第9至13頁、第49至50頁、第53至55頁、第61至63頁），與本院卷卷一第40頁起至第93頁止之行政院衛生署基隆醫院被告之急診病歷、急診記錄單、急診病歷、檢查同意書、醫屬單、病程記錄、住院診療計劃書、入院護理評估、急診護理記錄、轉診單、出院照護計畫書、長庚醫院Ｘ光科檢查會診及報告單、檢驗報告單等在卷可徵。由上可見，本件於100年4月7日山上現場捕鴿網，均係由警察指揮鴿會人員張開，並非被告著手張網，且被告於100年4月7日上山時，尚走未到捕鴿網處，即遭鴿會人員非法逮捕綑綁，被告不可能著手張開任何一張網之事實，應堪認定。
㈡本件於100年4月7日案發當天山上現場之三張捕鴿網，分別
簡稱如下：①一支竹竿是豎立的，另一支竹竿是放下的，兩支竹竿呈垂直90度之捕鴿網：簡稱為「90度捕鴿網」。②兩支竹竿都有豎立起來，但是兩支竹竿有向內傾呈八字型，所以網子呈現往內垂放的情形：簡稱為「八字型捕鴿網」。③壞掉的網子兩邊都有掛在竹竿上，但並沒有撐起來：簡稱為「損壞之捕鴿網」。查，上開八字型捕鴿網在客觀上根本未達到足以捕鴿之程度，鴿子飛到八字型捕鴿網之處會散開，此有證人李堉榮於本院100年11月30日審判時證述：我大概有兩天有看到有1、2個黑點在網子上，但我不能確認那是不是鴿子，我從100年4月初開始，每天清晨6點就開始以望遠鏡觀察，清晨6點時所看到的情況是，網子已經張起但是有點低垂呈現一個幅度並且會隨風飄，大約到了清晨6點半左右，就很明顯會看到整個網子張的比較開範圍比較大，低垂的幅度只有一點點，到了上午10點半左右，網子又會呈現跟清晨6點時看到的情形一模一樣，到了下午3、4點我放鴿子的時候，我看到的網子還是呈現如同上午10點半以後的樣子，大約每天都是這樣的循環，我觀察上開兩種張網情形的時候，曾經有看過有一群鴿子飛到網子那邊就突然散開，鴿子散開後有無碰到網子，我看不清楚等語明確綦詳。職是，八字型捕鴿網在客觀上根本未達到足以捕鴿之程度，亦無任何賽鴿中網之危險可言，自非竊鴿之著手，況且，被告業已遭鴿會人員圍捕被毆、慘叫、痛的哀嚎時，上開90度捕鴿網與損壞之捕鴿網未張開前，亦無法捕獲任何鴿子之事實，應堪認定。
㈢又證人李堉榮於100年5月5日偵訊時證述：警方在100年4月7
日上午7點30分許，在基隆市○○區○○街○○○巷法巖寺後山要逮捕被告時，我在對面山頭，當時已經看了好幾天了，看到有人在那邊網鴿，是從100年4月初，對方架起網子，我有看到人，但是不是很清楚，我看到的人跟形貌有點像本件被告，網鴿的人大部分都是深色衣服，看不是很清楚，在對面山頭沒有辦法看到用什麼工具，警方逮捕被告時，有鴿子在網子，當時有個朋友打來，他就趕過去山下，有看到他們從網子上放到袋子裡倒出來的鴿子，當時警察已經到了，警察是一個還是二個，他忘記了，是他報警的，他是經過賽鴿協會提的，他們從那邊報的，他每天看到該處通常有二個人，一個比較早到，一個比較晚到，其看到架網時是一個人，後來一個會比較晚到，捕鴿網大概6點30分會上去拉，10點30分就會放下，因為他在附近養鴿，鴿子常常不見，有上去看過，看到鴿子的頭被砍掉放在那邊，所以我以望遠鏡看等語（見偵卷第71至72頁、第74頁）；其復於本院100年11月30日審判證稱：我是從事貨櫃運輸司機的工作，因為我本身有在放鴿子，所以我都會利用下班後清晨的時候放鴿子，我有發現為何我的鴿子經過法嚴寺那裡為何會不見，於是我就於100年4月初的時候，我就開始從我家裡及靶場以望遠鏡的方式注意法嚴寺後山的情形，我家裡離法嚴寺很近，我有看到法嚴寺後山山上有掛網子，我從我家裡的方向往法嚴寺山上看過去是有1張網子，所以我又到靶場以望眼鏡觀察，確定那確實是1張網子，因為靶場的地勢比較高，跟法嚴寺是等高的，所以可以將網子看得比較清楚，我看了大約將近有一個禮拜左右，每天都有看到網子，我也有看到有人，但人的長相看不清楚，我一般都是看到有2個人但是這2個人有先後出現不是同時，一般來講清晨6點左右會先出現1個，那個人就站在樹底下網子下方處，或者是爬到樹上不知道在看什麼東西，另外一個人大約是在清晨6點半到7點的時候會出現在那邊，第二個人到的時候，第一個人不會離開，我就看到兩個人影在那邊，我從我的望遠鏡看無法確認第二個人到的時候是在做什麼，100年4月初起的那一週，我會在清晨6點放完鴿子後，先在我住家以望遠鏡看一個半至二個小時，如果鴿子沒有回來，我就會再到靶場那邊，我到靶場的時間不定，我在靶場那邊會再以望遠鏡看到上午11點左右。100年4月
7日那天，「歐基」跟我說他的鴿子不見了，所以我就與「歐基」於清晨6點半到7點之間，到靶場那邊以望遠鏡觀察，看到網子是呈現有點幅度的樣子會隨風飄，就跟我平常清晨
6、7點看到的情形一樣，結果我朋友「歐基」就接到電話說有抓到一個網子，我就與「歐基」過去法嚴寺那邊看，並沒有上山去看，我們到法嚴寺的時候，山上的人他們人還沒有下來，我到法嚴寺的時候有看到有一些在修廟的人在那邊，我與「歐基」就在法嚴寺的右側等候，我們大約等了大約10幾20分左右，就看到警察、鴿友還有被抓到的人（即被告），但是警察並沒有穿制服，我只認識鍾福昌警員而已，鍾福昌那時候穿著便衣，至於有無其他警察，我不知道，那時候從山上下來的人不包括我與「歐基」、鍾福昌及在庭之被告，大約還有4個鴿友，警員有帶被告停車的地方，我當時也有跟過去看，我因為是站在旁邊，我當時是與一個暖暖地區的鴿友聊天，所以不知道警察做何動作，那天那4名鴿友我都不認識，也不知道是誰找他們去的，我從望遠鏡觀察看不清楚，所以無法確認網子撐的比較開是否是那兩個人所為，我觀察了快一個禮拜，確定是兩個人，但因為太遠了，所以不能確定每次是否都是同樣的兩個人，100年4月7日清晨，臺北市政府警察局北投分局警方與賽鴿協會的人一同到法嚴寺後山埋伏時，我沒有同往，我不知道他們那天是要去掃網，但是我當天也有於清晨6點半到7點之間到靶場以望遠鏡觀察法嚴寺後山的情形。我那天到靶場看到的情形是網子已經架設於該處，我在那個位置還是只能看到壹張網子，並且已經張開，但是網子裡面並沒有看到有鴿子。100年4月7日前，大慨有兩天有看到有1、2個黑點在網子上，但我不能確認那是不是鴿子，我從100年4月初開始，每天清晨6點就開始以望遠鏡觀察，清晨6點時所看到的情況是，網子已經張起但是有點低垂呈現一個幅度並且會隨風飄，大約到了清晨6點半左右，就很明顯會看到整個網子張的比較開範圍比較大，低垂的幅度只有一點點，到了上午10點半左右，網子又會呈現跟清晨6點時看到的情形一模一樣，到了下午3、4點我放鴿子的時候，我看到的網子還是呈現如同上午10點半以後的樣子，大約每天都是這樣的循環。我的鴿子在法嚴寺後山有不見的情形，我因為是一個人我不敢自己一個人上山查看，我是之前有聽鴿友講說捕鴿網那邊有放一些鐵釘之類的東西，所以我就不敢一個人上山查看，100年4月7日前每天所觀察掛網子竹竿的情況，我看到的都是側面，我是有看到一根竹竿還有網子隨風飄，我看到的網子都是呈現上下灣起的幅度（辯護人當庭請證人以紙摹擬網址捲起狀，證人以紙張上下捲彎狀表示），經我詳細看100年11月30日刑事答辯四狀被證七編號1至5的5張照片的結果，以編號5照片所示的網子的樣子比較像，但是我所看到的網子是上緣與下緣有比較接近內凹的幅度。從我觀察的角度僅看到網子側面，我沒有看到網子的正面（法官諭請證人當庭就他以望遠鏡所觀察看到的網子架設的情形予以繪圖表示），這圖是6點半張開的情形，10點半以後的網子幅度比較下壓。從我站的角度往網子那邊看去，我所看到的網子的位置是在山稜線，因為我是從下方往上看。這個絕對不是在山谷，從我站立的位置朝網址架設的方向看，如果以我住家的方向看過去的話，網子是在山稜線上，這是我看到的實際情形，如果我從靶場的位置往架設網子的位置方向看的話，我會看到網子也是一樣會在山稜線上，因為有一個架設網子的竿子是在樹的旁邊，我只看到網子的側邊，因為我只認那棵樹旁邊有一個竿子，這個竿子有一個網子，有幅度，我只能看到這個網子的側邊，至於其他的網子我就沒有看到，4月7日觀察的時候，我沒有看到被告在架設網子或是將網子拉開，也沒有看到其他鴿會的人在架設網子或是將網子拉開，因為我當時人在靶場那裡，所以我不曉得。在山下的時候，我有配合警方查緝被告，但沒有上山去看警察查獲的現場情形，所以不知道上面發生什麼事情，先前我觀察的時候，曾經有看過有一群鴿子飛到網子那邊就突然散開，鴿子散開後有無碰到網子，我看不清楚等語明確綦詳（見本院卷一第281至288頁），並有本院卷一第125頁起至146頁止之臺北市政府警察局100年9月1日函及其檢附蒐證錄影光碟一片及翻拍之彩色照片，及本院勘驗光碟翻之拍黑白照片及對話內容譯文在卷可佐。是證人李堉榮並未親眼目睹被告本人，亦不能確定每次是否都是被告，且其上開諸多個人主觀臆測之詞，尚難據此為被告與綽號「阿勇」真實姓名年籍不詳之男子有共同竊鴿犯行之論據，應堪認定。
㈣證人鍾福昌於本院100年11月22日審判時證述：我趕到現場
的時候，鴿友已經抓到被告．．．然後他們鴿會的人就將另外倒掉的網子竹竿再拉上來，這本來是鴿會的人要叫被告去將那支倒掉的竹竿拉上來，也就是剛才呈現90度的那支竹竿，但是被告說那不是他架設的，所以他不去拉，鴿友就去把竹竿豎立起來，．．．，當時被告上山後，鴿友有先去拉那張呈現90度的網子，接著又要去拉我說的第三張網子時，但是竹竿撐不起來，所以就沒有拉起等語明確綦詳，並有本院卷一第125頁起至146頁止之臺北市政府警察局100年9月1日函及其檢附蒐證錄影光碟一片及翻拍之彩色照片，及本院勘驗光碟翻之拍黑白照片及對話內容譯文在卷可佐。是鴿會人員於100年4月7日抓到被告後，鴿會人員自行張開90度捕鴿網與損壞之捕鴿網，與被告無關，應堪認定。又酌證人鍾福昌於本院100年12月23日審判程序證述：被告於100年4月7日上山會先經過鴿會人員埋伏處，才會到捕鴿網位置，鴿會埋伏之人的位置，與我上次所證述三張捕鴿網的位置，兩者間距離大約有5至10公尺之遠；被告被鴿會的人抓到的位置，與上開捕鴿網兩者之間距離差不多5、6公尺；被告要走到捕鴿網所在地的路徑，一定會先經過鴿會埋伏人的位置，之後，就可以直接抵達捕鴿網的位置，不會經過我埋伏的位置；如果被告要經過我埋伏的位置，要從山的另外一頭才會先經過我的位置，才會到達捕鴿網的位置等語明確綦詳，並有上開臺北市政府警察局100年9月1日函及其檢附蒐證錄影光碟一片及翻拍之彩色照片，及本院勘驗光碟翻之拍黑白照片及對話內容譯文在卷可佐。是被告雙手遭反綁在樹上，並有鴿會人員看守，不可能再著手張開任何一張捕鴿網，因此，起訴書載示之網上捕獲之鴿子5隻及蒞庭檢察官於本院審判時當庭更正為網上捕獲之鴿子6隻，應係證人鍾福昌夥同鴿會人員自行著手張開90度捕鴿網，與被告無關，應堪認定。復依本院100年11月30日勘驗蒐證母帶結果，於光碟位置畫面4：26時，有一群鴿子飛過損壞之捕鴿網之處，根本不會中網，並有本院100年11月30日審判筆錄、本院卷一第204頁最上方照片1所示在卷可參，亦足見損壞之捕鴿網若不張開，根本無法捕鴿，是被告自無著手竊鴿之行為，即遭警員鍾福昌夥同鴿會人員非法逮捕綑綁在樹上，並遭毆打成傷住院七天，亦有上開行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、驗傷診斷書、長庚醫院診斷證明書，與本院卷卷一第40頁起至第93頁止之行政院衛生署基隆醫院被告之急診病歷、急診記錄單、急診病歷、檢查同意書、醫屬單、病程記錄、住院診療計劃書、入院護理評估、急診護理記錄、轉診單、出院照護計畫書、長庚醫院Ｘ光科檢查會診及報告單、檢驗報告單等在卷可堪認定。
㈤續查，被告自99年起，即在桃園兼營蔬菜農場，而被告兼營
菜園生意之客戶，主要是基隆地區之熱炒、海產店，故被告需時常開車往返桃園與基隆，因此，每日開車往返桃園與基隆來回之事實，有契約書、照片、匯款執據、法院公證書、支出單據、價目表、「吉祥蔬菜園」之送貨單等在卷可憑。復酌，本院100年11月30日勘驗蒐證母帶結果，證人鍾福昌在搜索被告汽車時，亦明眼看到一張「吉祥菜園」之收據（見本院卷一，第223頁兩張照片）。是證人鍾福昌證稱：被告每天從桃園開車到基隆是因為做壞事云云，顯屬個人主觀臆測之詞，尚無積極證據、補強證據擔保其真實性，職是，本件積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，併此敘明。
㈥末查，本院於100年11月30日當庭勘驗播放本件案發日100年
4月7日蒐證過程原母帶之勘驗結果，均核與辯護人101年1月
2日刑事辯護意旨狀指稱之情狀均大致相符，亦有蒐證光碟翻拍照片20張在卷可稽（見本院卷一第201至205頁、第208頁、第210至215頁）。從而，縱令上開證人鍾福昌、李堉榮所言非虛，惟本件被告充其量僅著手張網，而當時尚無賽鴿飛經該處，其張網僅屬竊盜之預備行為，而刑法上之竊盜罪並不處罰預備行為，是以被告之行為尚難令負竊盜未遂罪責，亦有最高法院27年滬上字第54號判例要旨、司法（74）廳刑一字第452號、臺灣高等法院73年度刑事類第37號法律座談會之會議結果意旨可參。
㈦綜上，被告所辯與事實、經驗法則尚無違背，實有可信，而
公訴人所提出之證據並無法證明被告有何刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上揭規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。
肆、本院依職權告發部分：
一、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文規定。
二、查，本院於100年11月30日審判時當庭勘驗並播放本案100年4月7日查獲現場蒐證原母帶勘驗播放結果：本件播放之內容、光碟時間、重要對話及畫面照片，均核與本院卷一第133至146頁、第169至172頁、第200至224頁之本院勘驗筆錄及被告刑事答辯三狀之新附表四及其光碟翻拍照片均符合，且勘驗播放顯示：本件影片播放一開始，即可清晰看見被告雙手遭繩索反綁於背後，且被告身體背部緊靠著樹幹，並可清晰看見繩索（見本院卷一第169頁），再者畫面清晰可共見與聞被告與不詳姓名年籍之鴿會人員、證人鍾福昌之對話過程、被毆、慘叫、痛的哀嚎聲等詳實經過如下：「被告：啊！不知道啦！（有木棍打被告掃過旁邊的草而發出的咻咻聲）（光碟播放位置04：46），被告：幹！那隻腳被你．．．（慘叫）啊～～不知啦～～你！啊～啊～（光碟播放位置04：46），鍾福昌：好啦。（光碟播放位置04：49）鴿會人員：講出來！被告：（慘叫）這隻腳都已經斷了，你還打這隻腳！啊～啊～我這樣……（光碟播放位置04：52）鴿會人員：鴿子藏在哪裡？被告：我不知道啦！鴿會人員：（邊打邊叫）講出來！講出來！（木棍打被告時，掃過草叢的咻咻聲）（光碟播放位置
04：57～05：04）被告：（慘叫）不知道啦！不知道啦！（光碟播放位置04：59～05：04）鴿會人員：講出來！腳斷掉…（光碟播放位置05：04）鍾福昌：你一個人上來而已嗎？（光碟播放位置05：06）被告：我一個人上來而已啦（慘叫）鍾福昌：你上來幾天了？上來幾天了？被告：
我不知道啦（慘叫）（光碟播放位置05：10）鍾福昌：你上來就是你在捕的（光碟播放位置05：13）鴿會人員：你沒有在處理鴿子，你在騙鬼！鍾福昌：你上來幾天了？被告：我前幾天有上來巡過一次，今天再上來鍾福昌：你前兩天上來巡一次，你上來中了幾隻？被告：我沒有中啦鍾福昌：這個網子你鴿子抓了幾隻？被告：我沒有抓啦（光碟播放位置05：29）被告：啊～（痛的哀嚎）鍾福昌：你前兩天上來網子就架住了，你網子的鴿子你抓了，結束了你又上來，哪有這麼好的？」等語明確綦詳，並有上開現場蒐證原母帶拷貝光碟1片及其譯文在卷可徵。是被告於警詢前，業已遭不詳姓名年籍之鴿會人員毆打、慘叫、痛的哀嚎，並由有偵辦犯罪權限之司法人員即在場證人鍾福昌親自蒐證攝影存證，且在犯罪現場山區之期間歷時18分46秒許，惟警方移送予臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦之蒐證攝影存證僅有3分22秒許，完全沒有上開這段過程，職是，證人鍾福昌身為員警多年，有輔助偵查之職務，亦親身承辦過眾多刑事案件，就本件查獲過程中，放任無偵查權限之鴿會人員圍捕毆打被告，充耳不聞，則證人鍾福昌依公務人員於執勤時之主觀上是否與不知名鴿會人員數名構成共同傷害被告身體之犯意，與本件警方移送予臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦之蒐證攝影存證僅有
3分22秒許，與本件事實真相之被告在犯罪現場山區之期間歷時18分46秒許之被毆打、慘叫、痛的哀嚎過程，竟完全毫無紀錄，實不知其原因何在，宜由偵查機關依法究辦，俾杜絕私人暴力勾結公權力，因而形成不公不正小圈圈勢力滋生，造成司法信譽淪喪、事實真相無法迅速釐清、人民對司法公權力失去信賴，並形成被告於刑事訴訟法上權利保障被犧牲之弊端滋生。
三、末查，本院卷二第200至224頁之蒐證光碟重要對話及其彩色畫面照片所示過程：當日現場及山下停車處僅鍾福昌一名警員在場搜索而已，並無其他人在場參與搜索等情明確，亦有本院卷一第306頁證物袋內之蒐證光碟帶1片（證人蔡智陽提供之母帶拷貝偵查時之警方所錄製之光碟）、本院100年11月4日刑事勘驗筆錄及其翻拍照片【見本院卷一第123頁、第133至146頁】、本院卷二第200至224頁之蒐證光碟重要對話及其彩色畫面照片在卷可憑，然查偵卷第28至30頁檢附搜索扣押筆錄之搜索執行人員除鍾福昌外，其餘則另有「 章國民 」、第33頁檢附之扣押物品收據所記載之搜索執行人員除鍾福昌外，其餘則另有「章國民」、「許峻銘」、「李錦山」等根本不在現場之警員（見偵卷第30頁、第33頁），顯與事實不符，此部分之事實真相如何，宜由偵查機關依法究辦，以維公權力依法定程序正當進行，並避免人民對司法公權力失去信心。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾淑婷到庭執行職務。
中華民國101年1月16日
刑事第四庭法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年1月16日
書記官施鴻均