裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第650號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第650號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告彭賢能選任辯護人張譽尹律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第255號，中華民國101年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第1600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告彭賢能與綽號「 阿勇 」之真實姓名年籍不詳男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國100年4月3日上午8時30分許起至同月7日上午7時30分許，攜帶可作為兇器之鐮刀1把、彈弓1把、半成品彈弓1把、捕鴿網3張及彩帶5個等物，在基隆市○○區○○街○○○巷「法嚴寺」後山，張開上開3張捕鴿網，企圖竊取飛過之鴿子。案經 李堉榮 發現，通知賽鴿協會報警，為警於100年4月7日上午7時30分許，在上開地點當場逮捕正巡查所張捕鴿網是否捕獲鴿子之被告彭賢能，並當場扣得鐮刀1把、彈弓1把、捕鴿網3張、彩帶5個及網上捕獲之鴿子5隻等物。嗣又在被告彭賢能所駕駛之車號00-0000號自用小客車上，扣得半成品彈弓1把，始查悉上情，因指被告彭賢能涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。
三、檢察官指被告彭賢能涉犯竊盜罪嫌，無非是以被告之供述及證人李堉榮、 鍾章旺 、 陳耀宗 、 林忠德 、 鍾福昌 之證詞，並有鐮刀1把、彈弓1把、半成品彈弓1把、捕鴿網3張、彩帶5個、鴿子5隻、照片等物扣案可資佐證為其主要論據。訊據被告彭賢能堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我於100年3月間上山採羊奶頭時，有遇到約39、40歲之男子「阿勇」，「阿勇」要我代為巡視架設在法嚴寺後山的捕鴿網，如有捕到鴿子就打電話通知「阿勇」，每隻鴿子可以有新臺幣（下同）300元的報酬，我也同意，但當時捕鴿網還沒有架設，我於100年4月3日有去看看，鴿網沒有架起來，是放在地上，後來我於100年4月7日再度到法嚴寺後山採羊奶頭，想要到鴿網的地方看看，還沒有走到，就看到鴿網沒有架起來，接著就被一群人毆打，他們把原本沒有架起來的捕鴿網架起來，攔捕到鴿子後，就說是我偷的，實際上我都沒有通知過「阿勇」說有捕到鴿子等語。經查：
(一)被告有於100年3月間在上開法嚴寺後方遇到在該處放置捕鴿網之「阿勇」，並約定由被告代為巡視該等捕鴿網，如有捕獲鴿子就以電話與「阿勇」聯絡，每隻鴿子將可換得300元，嗣被告先於100年4月3日前往上開地點巡視，再於100年4月7日攜帶鐮刀、彈弓、半成品彈弓等物前往上開地點，被李堉榮發現，通知賽鴿協會並報警，而於100年4月7日上午7時30分許，為警查當場逮捕等情，業據被告 陳明 在卷（見原審卷㈠第97頁至第98頁、本院卷第56頁反面、第75頁反面），並有上開物品及「阿勇」用以網鴿之捕鴿網及彩帶扣案可資佐證，而被告於前揭時地為警查獲一節，亦經證人即發現人李堉榮於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第14頁至第15頁、第71頁至第72頁、原審卷㈠第280頁至第283頁）；證人即查獲本案員警鍾福昌於偵查及原審審理時（見偵卷第114頁至第115頁、原審卷㈠第263頁至第267頁、原審卷㈡第5頁至第18頁）證述甚明，足徵被告此部分所述，堪信為真實。
(二)又員警於100年4月7日在上開地點查獲被告時，在捕鴿網上有賽鴿之情，固據證人李堉榮於偵查中（見偵卷第72頁）；證人即查獲員警鍾福昌於偵查及原審審理時（見偵卷第115頁、原審卷㈠第266頁）證述在卷，且各該鴿子均已由賽鴿飼主鍾章旺、陳耀宗、林忠德領回，亦據渠等於警詢或偵查中證述明確（見偵卷第18頁、第21頁、第116頁、第24頁），並有該等扣案鴿子照片10幀附卷可稽（見偵卷第34頁至第38頁），惟證人李堉榮於原審審理時證稱：100年4月7日清晨警方在前揭地點埋伏，我沒有同往，我不知道他們那天是要去掃網，我當天早上有用望遠鏡觀察，有看到網子張開，但是網子裡面沒有鴿子，在100年4月7日前兩天有看到1、2個黑點在網子上，但我不能確認那是不是鴿子（見原審卷㈠第282頁、第283頁），又於同次審理時供稱：100年4月7日早上我沒有上山去看警察查獲的現場情形，所以不知道上面發生什麼事情（見原審卷㈠第288頁），足徵證人李堉榮於偵查中所指前揭時地捕鴿網上已有補獲鴿子並非其親自見聞，是其上開偵查中之證詞，尚難憑為不利於被告之認定。又依證人鍾福昌於原審審理時所述：我們當時共扣到6隻鴿子，應該是在被告上山被鴿友制伏之後才陸續中網的，其中最先中網的鴿子是在那張呈現八字型的網子那張先中1隻，後來再去撐起那張竹竿呈90度的網子，撐起後有中2隻鴿子，最後那張八字型的網子又中了3張鴿子，總共6隻鴿子等語（見原審卷㈠第266頁），且衡諸常情，被告既已遭制伏，自不可能再去撐起捕鴿網，顯見除證人鍾福昌所述之八字型網中的1隻外，其餘是被告遭制伏後始由鴿會人員架設並網中，是此後所捕獲之鴿子尚難謂係被告竊盜所得。故縱證人鍾章旺、陳耀宗、林忠德等人有於前揭時地領回在上開「阿勇」所設置之捕鴿網尋獲之鴿子，亦難謂被告於前揭時地為警查獲前業已捕獲而竊得鴿子。
(三)至證人李堉榮於⑴警詢時證稱：我從100年4月3日上午在法嚴寺後山用望遠鏡眺望時，發現有1名不詳男子坐在1處已架好的網子下，等待竊捕飛行經過山區的鴿子，於是我就每日清晨就上山繼續觀察該名不詳歹徒的動態，直到昨日（100年4月6日）為止，都是他1個人上山架網竊捕賽鴿（見偵卷第15頁）；⑵偵查中證稱：100年4月7日上午7時30分許，警方逮捕被告時，我在對面山頭，我已經看了好幾天了，我看到有人在那邊網鴿，我看到的人跟形貌有點像被告（見偵卷第71頁）；⑶原審審理時證稱：從100年4月初開始，我從家裡及靶場以望遠鏡的方式注意法嚴寺後山的情形，有看到掛網子，也有人，我大約看了一週左右，一般都是看到有兩個人（見原審卷㈠第281頁），雖均陳明其有見到不詳男子自
100年4月3日起在前揭地點架設捕鴿網捕鴿，惟再參諸證人李堉榮於⑴警詢時所述：我無法看清該男子的臉孔五官，但是今天警察查獲的被告體型、身高及臉型，都和我用望遠鏡看到的歹徒極為相似，而且他都會穿雨鞋、拿鐮刀並且會用彈弓來驚嚇飛經該處的賽鴿，所以應該是被告沒錯（見偵卷第15頁）；⑵偵查中證稱：100年4月初，該男子架起網子，我有看到人，但是不是很清楚，網鴿人的服裝大部分都是深色衣服，我看不是很清楚，也因為是在對面山頭沒有辦法看到拿什麼工具（見偵卷第71頁）；⑶原審審理時證稱：我確定是兩個人，但因為太遠了，所以不能確定每次是否都是同樣的兩個人，我從望遠鏡看不清楚，所以無法確認網子是否那兩個人撐開（見原審卷㈠第282頁、第284頁），顯見證人李堉榮並未親自見聞被告即係該架設捕鴿網之男子，是其指上開架設捕鴿網之不詳男子為被告僅係基於體型、身體及臉型等形貌所為之臆測，況其於警詢時證稱該網鴿男子會穿雨鞋、拿鐮刀，但於偵查中又稱沒有辦法看到拿什麼工具，此部分前後所述亦有矛盾不符，難謂無瑕，自難以其前揭於警詢及偵查中臆測之詞及於原審審理時證稱有人張網捕鴿，遽指被告與「阿勇」有上開共同竊鴿犯行。
(四)另證人鍾福昌固於偵查中證稱：我們於100年4月5日有到前揭地點一次，確定有網子後，同年4月7日偕同賽鴿協會一同前往該處埋伏，當時有看到三個網子已經張開，被告爬上來，其中一個人曾經在對面山上看過被告，他看到以後就打行動電話給我們，我們當場逮捕被告，當時網子上有1隻沒有腳環的鴿子，後來又有兩個網子網到鴿子，1個網了5隻、一個網了1支（見偵卷第115頁），惟其於原審審理時證稱：
100年4月7日我跟基隆汐止鴿會的人到達上開地點時，看到架設在竹竿上的兩張網子，其中一張網子當時一支竹竿是豎立的，另一支竹竿是放下的，兩支竹竿呈垂直90度，但那支放下的竹竿只要一個人就可以撐起，另外一張網子則是架設好的，就是兩支竹竿都有豎立起來，但是兩支竹竿有向內傾呈八字型，所以網子呈現往內垂放的情形（見原審卷㈠第264頁），再於同次審理時改稱：現場總共有三張網子，另外第三張網子是壞掉的，網子的兩邊都有掛在竹竿上，但並沒有去動網子，接著我們就躲在要到網子附近的小徑的樹旁埋伏等候，一直到同日早上7點多，就看到被告從山下爬上來，他發現到鴿會的人就要跑，還拿著鐮刀揮舞，鴿會的人當時就去追捕被告，當時我人是在山的另一頭，聽到「抓到人了」，我就趕回鴿友埋伏的地方，當時鴿友已經抓到被告（見原審卷㈠第264頁），可徵證人鍾福昌就前揭現場究竟有幾張鴿網張開、有無一張網子壞掉等等供述均前後出入，亦非無瑕疵。再參以證人鍾福昌於原審審理時復證稱：鴿友抓到被告時，呈八字型網子下垂的那張網子上面有鴿子中網，然後他們鴿會的人本來是要叫被告將另外倒掉呈90度的竹竿再拉上來，被告不肯，所以是鴿會的人自己豎起來的，一豎起來就有2隻鴿子中網，鴿子應該是被告上山被鴿友制伏之後才陸續中網的，其中最先中網1隻的鴿子是在那張呈現八字型的網子，後來再去撐起那張竹竿呈90度的網子，撐起後有中2隻鴿子，最後那張八字型的網子又中了3隻鴿子，總共6隻（見原審卷㈠第265頁至第266頁）；我沒有看到被告從八字型捕鴿網上取下鴿子（見原審卷㈡第6頁），是縱證人鍾福昌前揭偵審中所述已有捕鴿網架設，且有網到鴿子等語屬實，然被告既係爬上山即遭圍捕，顯見其在遭捕前，不可能於上開埋伏人員面前，動手架設任何捕鴿網，此亦據證人即以望遠鏡觀察並通知鴿會人員到場之李堉榮於原審審理時證稱：100年4月7日觀察時，沒有看到被告有架設網子或是將網子拉開等語甚明（見原審卷㈠第187頁），是證人鍾福昌顯然並未見到被告張網或拿取網上鴿子，尚難僅因被告於前揭時地出現、扣得上開物品及遭鴿友會之人逮捕，即謂現場之捕鴿網係被告所架設或被告業已著手取鴿。
(五)又依證人李堉榮於原審審理時所述：100年4月7日清晨6點半到7點之間，我到靶場以望遠鏡觀察法嚴寺後山的情形，所看到的是網子已經架設在該處，已經張開，但呈現有點幅度的樣子會隨風飄，就跟我平常清晨6、7點看到的情形一樣，我在那個位置只能看到1張網子，網子裡並沒有看到有鴿子，我從100年4月初每天清晨6點開始以望遠鏡觀察，清晨6點時，網子已經張起但是有點低垂呈現一個幅度會隨風飄，大約到清晨6點半左右，很明顯地看到整個網子張的比較開、範圍比較大，低垂的幅度只有一點點，到了上午10點半左右，網子又會呈現跟清晨6點時看到的情形一模一樣，到了下午3、4點我放鴿子的時候，網子還是呈現如同上午10點半以後的樣子，大約每天都是這樣的循環，我觀察上開兩種張網情形的時候，曾經有看過有一群鴿子飛到網子那邊就突然散開，鴿子散開後有無碰到網子，我看不清楚等語（見原審卷㈠第282頁至第284頁、第286頁、第288頁），顯見上開八字型捕鴿網縱於鍾福昌等人查獲被告前即已架設，然不僅該捕鴿網中並無任何鴿子，甚且該網在當時仍會隨風飄，應尚未達到足以捕鴿之程度；況證人鍾福昌於前揭時地查獲被告時，製有蒐證光碟一節，亦有臺北市政府警察局100年9月1日北市警督字第10034066100號函所檢附蒐證錄影光碟1片暨該光碟內容翻拍照片在卷可憑（見原審卷㈠第125頁至第132頁），而經原審勘驗該蒐證錄影光碟結果，除不詳姓名年籍之鴿會人員自行著手張網，並未見有任何被告張網或鴿子中網情形，且現場通話內容中亦有被告稱「你們這樣自己拉網子，自己中鳥，不行啦，你們這樣」（見原審卷㈠第135頁）後，現場鴿會人員則回以「不然，我們是王八蛋，我們起來是王八蛋，不然抓得到你嗎，網子是你的啊」（見原審卷㈠第135頁），另光碟位置畫面4：26時，有一群鴿子飛過損壞之捕鴿網，並未中網（見原審卷㈠第204頁），亦有該勘驗筆錄及光碟翻拍照片附卷足按（見原審卷㈠第123頁至第124頁、第133頁至第146頁、第290頁至第291頁），顯僅可知本件捕鴿網之張開，係由鴿會人員所為，且其中1張捕鴿網業已損壞無用，均無積極證據可資證明係被告所為。故鍾福昌等人查獲被告時，除八字型捕鴿網中已網中一隻以外，其他捕鴿網之架設均係鴿會人員所為，而上開八字型捕鴿網於被告遭查獲時已網中1隻鴿子之情，除證人鍾福昌之單一證述外，並無其他佐證，殊難以證人鍾福昌單一且有前揭瑕疵之指證，遽認被告有檢察官所指之竊鴿犯行。
(六)至被告於警詢時固未否認在前揭時地有捕獲扣案之鴿子，且如未遭查扣就會販出，而扣案彈弓等物也是為了嚇鴿子中網等情（見偵卷第10頁至第11頁），並於警詢、偵查、原審及本院審理時始終承認有受綽號「阿勇」不詳姓名年籍之成年男子委託，代為巡查上開地點之捕鴿網，如有鴿子中網則以每隻300元之代價收購，而坦承有共同竊鴿之意圖，惟依上開蒐證錄影光碟勘驗結果可知，一開始即清晰可見被告雙手遭繩索反綁於背後，且被告身體背部緊靠著樹幹，並可清晰看見繩索（見原審卷㈠第169頁），而畫面清晰可共見與聞被告與不詳姓名年籍之鴿會人員、證人鍾福昌之對話過程，其中並因被告始終否認該現場捕鴿網為其所有，而有被毆後慘叫、哀嚎等過程，有上開勘驗筆錄、翻拍照片及譯文等可查。又被告於前揭時地為警查獲後，係於同日下午14時58分起至15時54分止製作警詢筆錄，並由證人鍾福昌負責紀錄，嗣經移送臺灣基隆地方法院檢察署，而於同日20時21分起由該署檢察官進行訊問，並於同日20時36分訊問完畢，由檢察官諭知具保3萬元，迄至同日晚上10時5分，完成具保手續離去，並於同日晚上10時21分逕往衛生署基隆醫院急診，經診治左側氣胸經左側胸管置入、頭部外傷合併頭皮挫瘀傷、左側膝蓋及右手、右肘多處挫擦傷、前胸多處挫擦傷、雙足挫瘀傷予傷口換藥處理及胸管放置而住院，並於翌（8日）日15時許，要求轉院至基隆長庚醫院繼續接受治療，並於100年4月8日轉院至基隆長庚醫院，經診治左側創傷性氣血胸、右側血胸、頭部外傷而住院，迄至同月14日病情穩定而出院等情，亦有上開警詢筆錄、偵訊筆錄、臺北市政府警察局北投分局解送人犯報告書、刑事保證金通知書、保證金收據、具保責付辦理程序單、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、驗傷診斷書、長庚醫院診斷證明書、行政院衛生署基隆醫院被告之急診病歷、急診記錄單、急診病歷、檢查同意書、醫屬單、病程記錄、住院診療計劃書、入院護理評估、急診護理記錄、轉診單、出院照護計畫書、長庚醫院Ｘ光科檢查會診及報告單、檢驗報告單等件附卷可稽（見偵卷第4至5頁、第9至13頁、第49至50頁、第53至55頁、第61至63頁、原審卷㈠第40頁至第93頁），足徵被告確有於前揭案發現場受到毆打成傷情事，是其辯稱「我於100年4月7日警詢時之供述及同日偵查時之供述，因身體已經非常不舒服，我要求要看醫生，警察非得要我做完筆錄才肯讓我去就醫，並配合警方警方不實的筆錄，要求我到檢察官那裡的時候要照實說，我因為急需看醫生，所以不得不配合警方做不實的筆錄」等語，尚非無據。是被告前揭警詢、偵訊之自白，即難認係出於其自由意識，自難憑為其不利之認定。又本件於前揭時地尚無證據可資證明有賽鴿飛經該處或落網，已如前述，是縱有捕鴿網在現場或已張網，均仍屬竊盜之預備行為，刑法並未處罰竊盜之預備行為，是以被告之行為尚難令負竊盜未遂或竊盜罪責，亦有最高法院27年滬上字第54號判例要旨、司法
（74）廳刑一字第452號、臺灣高等法院73年度刑事類第37號法律座談會之會議結果意旨可參。是縱被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終承認有受綽號「阿勇」不詳姓名年籍之成年男子委託，代為巡查上開地點之捕鴿網，如有鴿子中網則以每隻300元之代價收購，而坦承有共同竊鴿之意圖，亦難認被告所為，業已構成竊盜未遂或竊盜罪。至被告自99年起即在桃園兼營蔬菜農場，而被告兼營菜園生意之客戶，主要是基隆地區之熱炒、海產店，故被告需時常開車往返桃園與基隆，因此，每日開車往返桃園與基隆來回等情，有契約書、照片、匯款執據、法院公證書、支出單據、價目表、「吉祥蔬菜園」之送貨單等在卷可憑，而證人鍾福昌在搜索被告汽車時，亦明眼看到一張「吉祥菜園」之收據，亦據原審勘驗上開蒐證錄影光碟明確（見原審卷㈠第223頁兩張照片）。證人鍾福昌僅就上開資料即指被告每天從桃園開車到基隆是因為做壞事云云，顯屬個人主觀臆測之詞，並無其他積極證據佐證，實難採為不利於被告之認定。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴竊盜犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。檢察官以被告已於偵查中自白，而該自白有律師陪同應訊，且距被告被毆時已有一段時日，所述自不受該毆打影響，且被告於原審準備程序亦已自白，扣案物品亦有證據能力，故本案即使不構成竊盜既遂，亦應構成竊盜未遂云云為由，指摘原判決不當，然被告於100年4月7日偵查時所述，不得憑為被告不利之認定，已如前述，而其於100年4月7日後之偵查及原審準備程序時所述，縱能推認被告與綽號「阿勇」之人有共同竊盜之犯意，惟渠等前揭行為僅屬竊盜之預備行為，尚難認已構成竊盜既遂或未遂罪，亦已如前述，是本件仍不足以認定被告有竊盜犯行，檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國101年5月28日