裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：殺人等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度重訴字第21號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 游鉦添 律師被告戊○○
（現另案羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 吳振賓 律師被告庚○○
（現羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 馬在勤 律師
陳佳雯 律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9063號、第9333號、第9463號；93年度少偵字第10號、第11號），本院判決如下：
主文丁○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾肆年。扣案軍棍刀壹支沒收。
戊○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年。扣案軍棍刀壹支沒收。
庚○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年。扣案軍棍刀壹支沒收。
事實
一、緣丙○○前透過電腦網路聊天室認識壬○○，因壬○○不斷以電話邀約其外出見面而不勝其擾，遂告知其男友庚○○前情，庚○○聞言即心生妒意，憤怒不已，先要求不知情之丙○○撥打電話相約壬○○於民國93年4月20日晚上11時許在臺北縣中和市○○路○號前（捷運南勢角站第四號出口對面）見面談判，庚○○旋與友人即綽號「阿猴」之丁○○基於傷害之犯意聯絡，彼二人於93年4月19日晚上10時許，在臺北縣新店市○○路某處，共同謀議與策劃翌日（93年4月20日）如何在上址捷運南勢角站第四號出口對面毆打、傷害與教訓壬○○。庚○○、丁○○二人於商議如何毆打、傷害壬○○之事後，即由丁○○於93年4月20日晚上駕車搭載其女友己○○同至庚○○位於臺北縣中和市○○街○○巷○號2樓住處搭載庚○○後，丁○○再駕車至丙○○位於臺北縣新店市○○路名之工作處所搭載丙○○後，再由丁○○駕車搭載 前開人 等前往上址捷運南勢角站第四號出口附近，在抵達上開目的地前，丁○○在車上以行動電話邀約友人即綽號「著猴」之少年周○○，告知待會要至捷運南勢角站第四號出口與人吵架、打架，請彼找人過去幫忙，少年周○○欣然應允，即丁○○與前開少年周○○與周○○欲找之友人基於與他人吵架一言不合便會傷害對方之犯意聯絡，且庚○○坐在車內聽到丁○○以行動電話與他人聯絡極有可能傷害壬○○之上情，明知並有意使其發生，因此而與丁○○及前開少年周○○與周○○欲找之友人均有傷害壬○○之犯意聯絡。適少年周○○與友人即少年吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人本即相約在上址臺北縣中和市○○路上之捷運南勢角站第四號出口前聚集，少年吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人經少年周○○知會後，亦共同基於傷害之犯意聯絡，遂在該處等候丁○○進一步之指示。嗣丁○○等人於同日（93年
4月20日）晚上11時許抵達捷運南勢角附近之興南夜市口時，壬○○以0000000000之行運電話打到丙000000000000之行動電話告知丙○○略以彼已經到了等語，庚○○與丙○○就在上開興南夜市口下車，一起走到南勢角捷運站附近，並由丙○○單獨過去與壬○○碰面，且庚○○過了不久，以行動電話問丙○○在何處等語，丙○○向庚○○答稱在南勢角捷運站四號出口附近且已跟壬○○見面等語，庚○○為遂行其與其他共犯傷害壬○○之犯行，遂在電話中指示丙○○將壬○○帶至比較沒有人的地方等語，丙○○依庚○○之指示要壬○○一起到比較沒有人的地方，但壬○○並不願意，丙○○並再以行動電話向庚○○告知壬○○不願意到比較沒有人的地方之上情，庚○○旋與已將車停在附近之丁○○共同走至南勢角捷運站四號出口處，丁○○先走至對面與當時依約等在該出口之友人少年周○○、少年吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人打招呼，並告知跟彼吵架之人與欲動手毆打之對象（指壬○○）就在對面，而此時少年吳○○則取出戊○○所有，棍狀可旋出使用之軍棍刀，察看刀上是否沾有剛才二十分鐘前其與吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人在臺北縣新店市殺死癸○○之血跡，丁○○言畢即先行走至對面壬○○處。庚○○、丙○○於斯時正欲與壬○○開始談判之際，丁○○便出言辱罵壬○○稱「你很屌」，並質問其「為何要搶人女友」等語，繼而將手掌擋在壬○○所騎乘之車牌號碼0000號重型機車前車殼儀表板之上，並順手拔取插在前開機車電門上之鑰匙不讓其離去，隨即出手毆打壬○○，此時在捷運南勢角站第四號出口處等候之周○○、吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人看到丁○○動手打人，周○○旋持機車大鎖、吳○○持前開已出鞘之軍棍刀、戊○○持上述軍棍刀之刀鞘、張○○則隨手拿起壬○○的安全帽、陳○○則徒手，共同上前圍毆壬○○。再上開軍棍刀之刀刃係由金屬製成，質堅且細長銳利，且前開機車大鎖、鐵棒與安全帽等物均質堅厚實，庚○○、丁○○、周○○、吳○○、張○○、陳○○及戊○○等人，對於共犯吳○○持出鞘之軍棍刀、共犯周○○持機車大鎖、戊○○持上述軍棍刀之刀鞘、張○○以安全帽毆打壬○○，於打鬥的混亂過程中，對於壬○○可能因此人體內臟器官被貫穿或身體被重擊致生死亡之結果，客觀上有預見之可能性，竟仍推由周○○持前開機車大鎖、吳○○持前開軍棍刀一把、戊○○持上述軍棍刀之刀鞘、張○○即以壬○○所戴之安全帽、丁○○及陳○○則以徒手，共同毆打及刺殺壬○○之頭額、胸部、肩背部等致命之要處，庚○○見到上情，亦未出手阻止丁○○等人圍毆壬○○之行為，即與女友丙○○二人相偕倉促離去，然丁○○與前開周○○等數人仍持續圍毆壬○○，致壬○○因受有多處穿刺傷及鈍傷出血休克死亡。警方據報後調閱附近之監視錄影器，且以死者壬○○身上所帶之手機查詢生前最近之已接來電與已撥電話等資料，查得壬○○生前曾多次與0000000000號之行動電話持有人聯絡。警方循線查得前開0000000000號行動電話之使用人係丙○○，並再循線於93年4月21日晚上11時35分許，在臺北縣中和市○○路積穗國小前逮捕戊○○、周○○、陳○○等人，再依其等之供述，得知少年吳○○、張○○與丁○○、庚○○亦涉有重嫌。
二、少年吳○○在案發後，因得悉警方已循線至其位於臺北縣中和市○○街之住處找尋彼，因怕被警方查獲犯罪用之證物，旋於93年4月21日晚間騎機車載朋友子○○，將前開作案用之軍棍刀帶往臺北縣中和市錦和公園附近的大排水溝丟棄。後少年吳○○因警方通知到案後，並帶同警方至上開大排水溝查獲戊○○所有，供本案共犯吳○○犯本罪所用之物，而丁○○、庚○○亦經警方通知後到案說明案情，警方始釐清上開相關案情。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告暨臺灣板橋地方法院少年法庭移送暨壬○○父親甲○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官據報相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告丁○○、戊○○與庚○○在警詢與檢察官偵訊時，所為之供述：
㈠被告丁○○、戊○○與庚○○上開在警詢與檢察官偵訊時所
為之供述，各就其自己本身涉犯本罪而言，係具有「自白」性質：
被告丁○○、戊○○與庚○○在上開警詢與檢察官偵訊時中之供述，對於其本身而言，各係屬於其等就部分犯罪事實之「自白」，因其等並未抗辯其等之上開供述，係被刑求、逼供或以其他不正之方法取供，即上開被告並未抗辯其等自白不具有任意性，即該等自白並非警方或檢察官以不正當之方法取得，已如前述，則被告丁○○、戊○○與庚○○上開對於部分犯罪事實之自白具有任意性，依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之規定，就其本身涉犯本罪之部分，自具有證據能力。
㈡被告丁○○、戊○○、庚○○、共犯少年周○○、吳○○、
張○○與陳○○等人在偵查中檢察官偵訊時，就其他被告涉犯本罪而言，係屬於具有證人身分性質之證詞：
被告丁○○、戊○○與庚○○與共犯少年周○○、吳○○、張○○、陳○○等人在偵查中向檢察官陳述時，雖未有何具結之情形，然檢察官顯係以該等人員當時是就其本身所涉犯之刑法第271條第1項之殺人罪嫌之犯罪嫌疑人而非以證人身分加以訊問，此顯與刑事訴訟法第158條之3所規定之「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之要件有所不符。蓋檢察官既以犯罪嫌疑人而非證人之身分，對被告丁○○、戊○○、庚○○、共犯少年周○○、吳○○、張○○與陳○○等人訊問，當時上開人等既非證人，則應不能適用上開刑事訴訟法第158條之3有關未具結即欠缺證據能力之規定。易言之，縱被告丁○○、戊○○與庚○○、共犯少年周○○、吳○○、張○○與陳○○等人在偵查中向檢察官證述時，雖未具結，然當時該等人員並非證人，而係犯罪嫌疑人，本即沒有具結之必要與義務，縱其未具結，亦不能因此遽謂該等陳述沒有證據能力。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，因上開人等在偵查中向檢察官所為之陳述，並無受其他不當外力干擾之情形，即並無何顯有不可信之情況，自具有證據能力，而得為本案之證據。
二、卷附被告丁○○、戊○○、庚○○之自白書：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。因卷附被告丁○○、戊○○、庚○○三人之自白書，就該等被告而言，固係分別屬於其等之自白，惟該等自白書就其他被告而言，係屬於審判外之書面陳述，且其他被告之辯護人亦質疑該等自白書之證據能力，揆諸上開規定，上開自白書，就欲以之直接或間接證明其他被告就本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響上開自白書得作為「彈劾證據」，即得以其等各自所書寫之自白書，作為彈劾各該書立自白書之被告供證可信度之證據，當無疑義。
三、卷附警方至案發現場所拍得之照片；暨死者壬○○死亡情形及衣物照片；暨死者壬○○生前所騎乘之車牌號碼0000號重型機車之照片：
所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第14
6頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，上開卷附警方至案發現場所拍得之照片；暨死者壬○○死亡情形及衣物照片；暨死者壬○○生前所騎乘之車牌號碼0000號重型機車之照片，乃到場處理之警員或他人，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告丁○○、戊○○、庚○○等人前開傷害致死等罪之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
四、卷附臺北縣政府警察局中和分局執行通訊監察案件譯文部分：
按「（第1項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。．．．最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪．．．（第2項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第5條定有明文。因被告等人係涉犯刑法第271條之殺人罪嫌或刑法第277條第
2項之傷害致死罪嫌，而該等罪之法定刑均係符合最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪之要件，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，此有卷附臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書可稽，則臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於被告或其他相關人等之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告之電話實施監聽之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（見93年度監續字第160號偵查卷），而被告等人並不爭執亦未否認其等曾說過上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力，合先敘明。
五、內政部警政署刑事警察局就有關死者壬○○生前所騎乘之車牌號碼0000號重型機車儀表板前車殼表面採集指紋，經鑑驗後認該指紋係屬被告丁○○所有之鑑驗書一紙：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件警方在死者壬○○生前所騎乘之車牌號碼0000號重型機車儀表板前車殼表面所採集到之指紋，經鑑驗後認該指紋係屬被告丁○○所有之鑑驗書一紙（該局93年5月14日刑紋字第00000000
0號鑑驗書），經由採集到指紋之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任指紋鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該等鑑定機關所出具之內政部警政署刑事警察局93年5月14日刑紋字第000000000號鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告戊○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再訊據被告庚○○與丁○○固坦承當時庚○○之女友丙○○（按現彼二人已成為夫妻）前透過電腦網路聊天室認識壬○○，因壬○○不斷以電話邀約丙○○外出見面而不勝其擾，遂告知被告庚○○前情，被告庚○○聞言即心生妒意，憤怒不已，先要求不知情之丙○○撥打電話相約壬○○於93年4月20日晚上11時許在臺北縣中和市○○路○號前（捷運南勢角站四號出口對面）見面談判；又被告庚○○繼於93年4月19日晚上10時許，在臺北縣新店市○○路某處，告訴被告丁○○上情，並要被告丁○○於翌日晚上一起至南勢角捷運站四號出口處；被告庚○○旋於93年4月20日晚上11時許，與被告丁○○陪同丙○○一同至上址與壬○○碰面，被告庚○○與其當時之女友丙○○於斯時正欲與壬○○開始談判之際，被告丁○○便出言辱罵壬○○稱「你很屌」，並質問其「為何要搶人女友」等語，繼而將手掌放在壬○○所騎乘之車牌號碼0000000號重型機車前車殼儀表板之上，並順手拔取插在前開機車電門上之鑰匙，此時在捷運南勢角站第四號出口處等候之少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○等人見狀，亦趨前圍住壬○○，分由上開人等持兇器或徒手毆打壬○○，嗣後被告庚○○與其女友丙○○二人方相偕倉促離去等情，惟被告庚○○與丁○○均矢口否認有何傷害致死之犯行，被告庚○○辯稱：「我只是單純要與壬○○談判，並沒有要被告丁○○打他之意。我也不知道其他少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○會圍毆壬○○，且當時他們在圍毆壬○○時，我有大喊『不要打了』等語，但他們不理我。」云云；被告丁○○辯稱：「我沒有要少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○毆打壬○○，我自己也沒有動手打壬○○，我不知道為何少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○要毆打壬○○」云云。
二、惟查：㈠被害人壬○○係於93年4月21日凌晨零時許，因受有多處穿
刺傷及鈍傷出血休克死亡等情，此有法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第0606號鑑定書、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書暨壬○○死亡之照片等文件在卷可稽（見93年度相字第527號卷）。足徵壬○○確因於上開時地被少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○、丁○○等人圍毆致死等情，堪以認定。
㈡再被告庚○○如何因其當時之女友丙○○前透過電腦網路聊
天室認識壬○○，因壬○○不斷以電話邀約其外出見面而不勝其擾，遂告知其男友庚○○前情，被告庚○○聞言即心生妒意，憤怒不已，先要求不知情之丙○○撥打電話相約壬○○於93年4月20日晚上11時許在臺北縣中和市○○路○號前（捷運南勢角站第四號出口對面）見面談判，被告庚○○旋與友人即綽號「阿猴」之被告丁○○二人於93年4月19日晚上10時許，在臺北縣新店市○○路某處，共同謀議與策劃翌日（93年4月20日）如何在上址捷運南勢角站第四號出口對面教訓壬○○；被告庚○○、丁○○二人於商議如何教訓壬○○之事後，即由被告丁○○於93年4月20日晚上駕車搭載其女友己○○同至被告庚○○位於臺北縣中和市○○街○○巷○號2樓住處搭載被告庚○○後，被告丁○○再駕車至丙○○位於臺北縣新店市○○路名之工作處所搭載丙○○後，再由被告丁○○駕車搭載前開人等前往上址捷運南勢角站附近，丙○○先下車並單獨過去與壬○○碰面，且被告庚○○過了不久，以行動電話問丙○○在何處等語，丙○○向被告庚○○答稱在南勢角捷運站四號出口附近且已跟壬○○見面等語，被告庚○○遂在電話中指示丙○○將壬○○帶至比較沒有人的地方等語，丙○○依被告庚○○之指示要壬○○一起到比較沒有人的地方，但壬○○並不願意，丙○○並再以行動電話向被告庚○○告知壬○○不願意到比較沒有人的地方之上情，被告庚○○旋與已將車停在附近之丁○○共同走至南勢角捷運站四號出口處，被告丁○○就遇到綽號「 趙猴 」（按應係「著猴」）及其他彼不認識之五、六人，「著猴」就與被告丁○○打招呼並嗣後過去對面壬○○處；被告庚○○、丙○○於斯時正欲與壬○○開始談判之際，被告丁○○便出言辱罵壬○○稱「你很屌」，並質問其「為何要搶人女友」等語，繼而將手掌擋在壬○○所騎乘之車牌號碼0000號重型機車前車殼儀表板之上，並順手拔取插在前開機車電門上之鑰匙，隨即出手毆打壬○○，此時在捷運南勢角站第四號出口處等候之「著猴」等人就拿著大鎖、安全帽衝過來打壬○○，被告庚○○即與丙○○二人相偕倉促離去等情，業經被告庚○○在警詢與偵審中供述明確（見93年度他字第3083號偵查影卷第88-89、第94頁、93年度聲羈字第206號影卷第6-8頁、93年度偵字第9063號偵查影卷第48頁反面-54頁、第229-230頁、93年度偵字第9463號偵查影卷第3-
4頁、本院卷第65-70、154-163、224-256頁），況被告庚○○亦在其所親自書寫之卷附自白書上寫下其是要修理壬○○（見93年度他字第3083號偵查卷第13頁）。參以，被告丁○○曾在駕車前往捷運南勢角站時，以行動電話與他人聯絡等情，業經證人丙○○在本院結證在卷（見本院卷第245頁95年10月17日審判筆錄），雖證人丙○○亦結證稱其未聽到被告丁○○之通話內容，然參酌證人即共犯周○○在本院少年法庭所結證之「（93年4月20日為什麼會去南勢角捷運站？）新店案子發生後（按本院查該案係於同日晚上10時至11許間發生），我們四人（指周○○、吳○○、張○○、陳○○）加戊○○已經講好在南勢角捷運站集合，在回去的途中，『阿猴』就是丁○○打電話給我，說要跟人家吵架，叫我找人去幫忙，我們就到那邊等他，到了之後，丁○○已經在南勢角捷運站了。」等語（見本院少年法庭95年7月10日審判筆錄），足徵被告丁○○在駕車前往捷運南勢角站時曾以行動電話與周○○通話，而通話之內容就是要去與人「吵架」，則在密閉狹小之自小客車內，衡情同坐一車之被告庚○○不可能沒有聽到被告丁○○之上開要與他人吵架之通話內容。抑且，被告庚○○既自承其要丙○○將壬○○帶到比較沒人的地方如前，則被告庚○○主觀上應知被告丁○○與其所邀來之人是要毆打與傷害壬○○，其始會向丙○○作上開指示，以方便其等能遂行毆打與傷害壬○○之目的。
㈢又周○○係被告丁○○聯絡而知悉欲動手毆打壬○○之事，
而吳○○、張○○、陳○○及戊○○係經周○○告知前情，並由被告丁○○在南勢角捷運站四號出口處附近示意彼等要毆打之對象，且周○○、吳○○、張○○、陳○○及戊○○係因看到被告丁○○先出手毆打壬○○後，彼等始趉前圍毆壬○○，由張○○以安全帽、周○○持機車大鎖、陳○○亦以安全帽、戊○○持軍棍刀之鐵製外殼、吳○○則持軍棍刀刺殺壬○○，而周○○承認其綽號為「著猴」等情，業經證人即周○○、吳○○、張○○、陳○○等人在偵審中證述明確（周○○部分見93年度他字第2161號偵查卷影卷第143-15
3頁、93年度他字第3083號偵查影卷第98-103頁、93年度偵續字第398號偵查影卷第20-23頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院少年法庭95年7月10日審判筆錄；吳○○部分見93年度他字第2161號偵查卷影卷第143-153頁、93年度他字第3083號偵查影卷第98-103頁、93年度偵續字第398號偵查影卷第20-23頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院少年法庭95年7月10日審判筆錄；張○○部分見93年度他字第2161號偵查卷影卷第143-153頁、93年度他字第3083號偵查影卷第98-103頁、93年度偵續字第39
8號偵查影卷第20-23頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院少年法庭95年7月10日審判筆錄；陳○○部分見93年度他字第2161號偵查卷影卷第143-153頁、93年度他字第3083號偵查影卷第98-103頁、93年度偵字第9063號偵查影卷第25、93年度偵續字第398號偵查影卷第20-23頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院少年法庭95年7月10日審判筆錄）。足徵被告丁○○確曾聯絡周○○，再由周○○聯絡邀集吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○同至南勢角捷運站四號出口處附近後，被告丁○○向彼等示意要毆打之對象為壬○○，並由被告丁○○先動手打壬○○之後，其他少年與被告戊○○即以上述徒手或持軍棍刀、安全帽等武器之方式，圍毆壬○○等情，亦堪認定。
㈣況丙○○如何邀約壬○○於上開時間至南勢角捷運站四號出
口處見面後，被告丁○○與被告庚○○亦至上址與壬○○談判，被告丁○○至該處後將手掌擋在壬○○所騎乘之車牌號碼0000號重型機車前車殼儀表板之上，丁○○後來看到「著猴」那夥人手拿大鎖、安全帽毆打壬○○，且吳○○亦在電話中向丁○○承認有拿尖刀砍壬○○等情，業經被告丁○○在警詢與偵審中供述稽詳（見93年度他字第3083號偵查影卷第88-89、92-93頁、93年度聲羈字第206號影卷第6-
8頁、93年度偵字第9063號偵查影卷第56-60、233-234頁、93年度偵字第9463號偵查影卷第5-8、10-12頁、93年度偵續字第398號偵查影卷第13反面-14頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院卷第65-70、154-163、179-180、224-256頁）。再丙○○如何因壬○○多次以電話騷擾而不勝其擾，因被告庚○○之提議始約壬○○於上開時間至上址見面談判，被告丁○○到場後先質問壬○○為何搶朋友之女友，並將壬○○所騎乘之機車鑰匙拔下，且以手掌擋在壬○○所騎乘之機車龍頭，嗣後周○○手持機車大鎖，其餘之人有持安全帽、黑色棍棒等器具於上開時地圍毆壬○○等情，亦經證人丙○○在偵審中證述或結證在卷（見93年度他字第3083號偵查影卷第94反面-95頁、93年度聲羈字第
206號影卷第6-8頁、93年度偵字第9063號偵查影卷第229-
230頁、93年度偵字第9463號偵查影卷第3-4頁、93年度偵續字第398號偵查影卷第7反面-8頁、94年度偵續一字第46號偵查影卷第5-12頁、本院卷第224-260頁）。而證人邱○○（按本院已依證人保護法之規定將其列為保護之對象，故本院不在判決書中揭露其名字）於上開時間，因至該捷運站四號出口處要接小孩，其有聽到背後有一陣吵雜的聲音，有刀子打鬥等聲音，其不敢回頭，差不多二、三分鐘後其看到三至五個人左右往捷運站出口並騎乘或坐上機車先後離開，在彼等離開後，其有回頭看，看到一個人躺在地上等情，業經證人邱○○在本院具結證述明確（見本院95年10月17日審判筆錄）。況證人乙○○如何於上開時間在前開捷運站附近與朋友聊天，旁邊檳榔攤喊說有人打架，其就回頭看，看到修車廠門口有人打架，當其回頭看時，幾乎已經打完了，而當時該打架與一般之打架很不相同，就是該次打架完全沒有聲音，連在旁邊的攤販也沒有聽到聲音，在整個打架過程中，其未曾聽到有人出聲音制止叫大家不要打了，後來打人的人離去之後，其看到死者站起來，彎下腰要撿地上的鑰匙，但不知道彼有無撿到，之後該死者就倒下去了，其趕快過去看躺在地上之該人，發現地上很多血，其就以手機打電話叫救護車等情，業經證人乙○○到庭結證稽詳（見本院95年10月17日審判筆錄），足徵在整個打架過中並無人出聲制止在場圍毆壬○○之人不要再打人了，則被告丁○○辯稱其不知道少年周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○會傷害圍毆壬○○，其在看到壬○○被圍毆後有出聲制止云云，顯係事後畏罪卸責之虛詞，不足採信。
㈤又證人即承辦本案之警員辛○○如何根據死者壬○○身上之
行動電話，以及其生前撥打出去的行動電話號碼與調閱通聯資料結果，查得丙○○與辛○○在93年4月20日晚上11時前有密切之聯繫，警方再對丙○○與其男友即被告庚○○等人之電話進行監聽，得知被告庚○○與綽號「阿猴」之被告丁○○等文涉有重嫌，警方即循線逮捕被告等人，並由少年共犯帶警方至臺北縣中和市錦和公園附近的大排水溝起獲本案之軍棍刀一支等情，業經證人辛○○到庭結證明確（見本院95年10月17日審判筆錄）。參以，被告庚○○曾於93年4月30日打電話給一不知名之男子告知：「其在南勢角捷運站殺死人，是『阿猴』的朋友殺的．．．。其還沒有被供出，如果有被供出，其不可能在這裡．．．」等情，亦有卷附通訊監察譯文可稽（見93年度監續字第160號卷第5頁）。 益徵 被告庚○○確有參與被告丁○○等人之殺人犯行，洵堪認定。
㈥此外，復有共犯戊○○所有，供其與被告等人與其他共犯犯
本罪所用之軍棍刀一支，扣案足資佐證。而該軍棍刀全長58公分、刀刃部分長29公分、刀鞘部分長42.3公分、刀把部分長16公分；上開扣案之軍棍刀整體係以金屬材質製成，未拔離刀鞘前，其外觀係一黑色圓柱狀之金屬棍，拔離刀鞘後，則係為一具刀把之細長刀具，其刀刃亦由金屬製成，質堅且細長銳利等情，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷）。足徵扣案之軍棍刀既係細長銳利，而軍棍刀之刀鞘與安全帽質堅厚實，被告等人對於在打鬥的混亂過程中，壬○○可能因被告等人與少年共犯以上開兇器攻擊而致人體內臟器官被貫穿或身體被重擊致生死亡之結果，客觀上有預見之可能性，亦無庸置疑。
㈦另被告庚○○雖辯稱其未打壬○○云云。惟按共犯共同實施
犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告庚○○在案發前一天與被告丁○○商量如何「教訓」、「修理」壬○○，且在案發當天在被告丁○○所駕駛之自小客車內亦聽到被告丁○○如何邀人一起來「教訓」壬○○等情，迭如前述，則被告庚○○、丁○○與共犯周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○等人所為之上開傷害致死之犯行，毋論事先預謀或係臨時起意，既在合同意思範圍內，自始至終均各自參與謀議（指被告庚○○）或分擔犯罪行為之一部（指被告丁○○與共犯周○○、吳○○、張○○、陳○○及被告戊○○等人），即應對於全部所發生之結果共同負責，其等為了達成傷害之目的，而由被告丁○○、戊○○與共犯周○○、吳○○、張○○、陳○○等人以軍棍刀、軍棍刀之外殼、安全帽或徒手毆打、攻擊壬○○，既在其等原訂計劃之內，則其等自應對於其他共犯所實施之犯罪行為共同負責（參見最高法院91年度台上字第590號刑事判決）。故被告庚○○前開有關其未打壬○○，壬○○之死與其無關云云之辯解，並不足取。
㈧至被告戊○○之辯護人為其辯稱略以；「被告戊○○於93年
4月20日晚上10時許，在新店殺死癸○○後，其才趕過來捷運南勢角站第四號出口再殺死本案之壬○○，其所為之上開二件犯行，時間密接，所犯係構成要件相同之罪，係屬於連續犯，故鈞院應就繫屬在後之本案為不受理之判決。」云云。惟連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次行為自始均在一個預定犯罪計劃之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年臺上字第6296號判例參照）。因要被告戊○○去新店殺另一名死者癸○○與至本案捷運南勢角站第四號出口殺死本案之壬○○之人並非同一人，且被告戊○○並非一開始就計劃要殺前開二人，又前開二處之地點不同，且二者並無關聯等情，業經被告戊○○供述在卷（見本院95年6月1日準備程序筆錄）。足徵被告戊○○既非一開始就預計要殺前開二人，顯見被告戊○○係先在新店殺死另一個人－癸○○後，因周○○接到被告丁○○之電話邀約，周○○始再告知被告戊○○要去捷運南勢角站第四號出口傷害壬○○，則被告戊○○就傷害壬○○致死部分，顯係另行起意，亦無疑義，故被告戊○○之辯護人之上開辯解，與事實不符，委無足採。
㈨綜上諸情參互以析，被告庚○○、丁○○與戊○○確有為本件傷害致死之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由及應適用之法條：核被告庚○○、丁○○與戊○○所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體，因而致人於死罪。起訴書雖僅認為被告庚○○係犯刑法第第277條第1項之傷害罪，漏未斟酌多人以兇器或徒手傷害壬○○，對於壬○○極有可能因而發生致死之結果，有預見之可能性，惟公訴人業已當庭表示變更庚○○所犯之法條係刑法第第277條第2項之傷害人之身體，因而致人於死罪（見本院95年10月17日審判筆錄），本院爰不再變更起訴法條，附此敘明。又被告丁○○、戊○○與壬○○素不相識，衡情被告丁○○、戊○○與壬○○既無深仇大恨，被告丁○○、戊○○二人主觀上應無致壬○○於死之犯意，僅是彼等對於多人以兇器或徒手傷害壬○○，對於壬○○極有可能因而發生致死之結果，有預見之可能性，公訴人漏未斟酌及此，而認被告丁○○、戊○○二人係犯刑法第271條第1項之殺人犯行，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。復按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，被告庚○○、丁○○與戊○○等人行為後，修正後刑法第28條業於95年7月1日施行，將舊刑法第28條所定共同正犯要件，即「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，因被告庚○○、丁○○與戊○○等人在本件均已達著手實行傷害致死之階段，故上開修正前後之規定適用之結果，對於該等被告均是相同之結論，即並無何有利、不利之差別，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之刑法第28條規定論處。被告庚○○、丁○○、戊○○、少年周○○、吳○○、張○○、陳○○間，就所犯上開刑法第277條第2項前段之傷害人之身體，因而致人於死罪有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。另被告三人為本件犯行時均為已滿二十歲之成年人，而少年周○○係00年0月00日出生、少年吳○○係00年0月0日出生、少年張○○係00年00月00日出生、少年陳○○係00年00月00日出生，行為時均係滿十二歲以上未滿十八歲之人，有其等之年籍資料在卷可稽，被告庚○○、丁○○、戊○○與少年周○○、吳○○、張○○、陳○○共同實施犯罪，依兒童及少年福利法（92年5月28日公布，同年月30日施行），其中第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」此項規定雖與少年事件處理法第85條第1項之規定相同，然依後法優於前法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利法之規定（最高法院93年度台上字第658號判決意旨參照），故本案應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，對於被告三人均加重其刑。爰審酌被告正值青年，不思向上，竟僅因細故傷害被害人，並導致被害人壬○○因此發生死亡之結果，造成被害人壬○○一家蒙受難以言諭之痛苦與遺憾，被告三人之惡性非輕，然被告戊○○犯後坦承犯行，甚有悔意；再被告丁○○業已與死者壬○○之父親甲○○達成民事和解，被告丁○○已賠償甲○○新臺幣（下同）七十萬元等情，此有卷附和解書一紙可稽（見本院卷），惟被告丁○○犯後並未坦承犯行，且其邀集少年共犯並先行動手打壬○○，其他少年共犯與被告戊○○看到被告入丁○○先行動手後即跟著一湧而至攻擊壬○○；又被告庚○○犯後並未坦承犯行，然其亦與死者壬○○之父母甲○○與丑○○達成民事和解，被告庚○○已賠償彼等七十萬元等情，亦有卷附和解書一紙可稽（見本院卷），況被告庚○○僅係事前與被告丁○○參與謀議，其並未對於死者壬○○實際動手等一切情狀，各量處被告如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：按我國刑法之規定，沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，且修正後有關沒收之規定，並無特別有利於被告，應適用被告行為時即修正前之刑法第38條之規定，先予敘明。扣案軍棍刀一支，係被告戊○○所有，共犯吳○○以之刺殺壬○○，依「共同犯罪，應各負全部責任」之法理，上開物品應依修正前刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，在被告庚○○、丁○○與戊○○三人之主文項下，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第277條第2項前段，修正前第38條第1項第2款、第3項，兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國95年11月24日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國95年11月24日附錄：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。