臺灣高等法院89年度上訴字第2043號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2043號刑事判決

裁判日期：民國89年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二０四三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一０號，中華民國八十九年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０六三九號、第二六六九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品安非他命，處有期徒刑九月。
事實丙○○明知安非他命已列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有轉讓，竟於民國八十八年八月二十三日，在臺北縣永和市○○路，轉讓安非他命供乙○○吸用（數量無法究明）。 嗣經警 於八十八年九月一日下午十八時許，在臺北縣永和市○○路○○○巷○○號五樓查獲非供本案轉讓之安非他命貳包（淨重十一公克）、三包（淨重二點一公克）、分裝袋（起訴書誤書為分裝帶）八個。案經臺北市政府警察局大安分局報請偵辦。由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○供稱渠是與證人乙○○一起至臺北縣中和市○○路與光華街口附近的電動玩具店，找一名年約三十餘歲、綽號「 阿明 」之男子，合買安非他命，各自將錢交給阿明，有時阿明會分別交付安非他命，或給一包由渠與乙○○自行分配等情，惟辯稱並無以同等價格轉讓安非他命云云。
二、本院查：
（一）１、證人乙○○前後供詞為：
⑴於警訊時陳稱：伊曾於八十八年八月二十三日晚間，約在臺北縣永和市○
○路附近向丙○○要安非他命等語（詳見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０六三九號卷第九頁警訊筆錄）。
⑵嗣雖於檢察官訊問時改稱：是向被告借的，不清楚一共借了幾次？八十八
年七、八月間，分別在中和一帶向他借，有時在電玩店或馬路邊（詳見同前偵查卷第三十一頁反面，八十八年十二月九日訊問筆錄）。⑶其後於原審調查時翻異前詞稱：安非他命是向朋友拿，或是被告給的，伊
曾與被告一起出錢買，時間是八十八年四、五月間，一起買過二、三次，伊將錢給被告，被告將錢交給賣主，賣主將安非他命給被告轉分給伊，購買地點在臺北縣中和市○○路○段○○○巷口附近，伊出資大約一、二千元，分得一包，重量不詳云云。
⑷及至原審質問其偵、審所供前後不一時，卻又改稱：有時向被告要一包安
非他命，大約二、三次，時間是去年，地點在臺北縣永和市○○路、中和中山路或被告住處云云(詳見原審八十九年三月十四日訊問筆錄）。
２、綜上以觀，證人乙○○究竟係向被告借安非他命、要安非他命，或出資合買等情，其供述前後游移不定，惟證人於警訊時之證言離行為時較近，記憶較為鮮明，故本院認證人於警訊時所供較為可採。
（二）、此外證人乙○○於八十八年八月三十一日由台灣板橋地方法院裁處應送勒戒
所觀察勒戒，有全國前案紀錄表附卷可稽，足見該證人所言為可採；並有扣得之安非他命三包（淨重二點一公克）、二包（淨重十一公克）可資參考，被告所稱並無轉讓毒品為諉卸之詞，不足採信，其轉讓安非他命之犯行應堪認定。
三、
（一）、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其持有安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）、公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：
１、證人乙○○未明確供述向被告購買安非他命，是無從執證人乙○○之證言，遽認被告曾有販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之情事。
２、扣案之分裝袋八個，雖係警察於八十八年九月一日下午五時五十五分許，在臺北縣永和市○○路○○○巷○○號五樓被告住處查扣，但徵諸證人范振傑之證言，無從證明此為被告所有供販賣第二級毒品安非他命所用之物。此外，復查無其他積極證據足證被告有何公訴人指訴之販賣罪行。故公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌，尚屬不能證明。惟其持有並轉讓安非他命與販賣安非他命之基本事實仍屬同一，自應由本院將起訴法條變更為轉讓第二級毒品罪。
（三）、原審未加詳察，遽宣告被告無罪，難認為允當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（四）、爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、轉讓安非他命之數量尚少，犯罪所生之危險或損害非巨、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑九月。
（五）、關於臺北縣警察局中和分局於八十八年十二月十日於被告住處查獲安非他命
三小包（淨重二點一公克）與吸食器乙組之部份，因證人 黃鵬宇 、 李沛衡 、 林迺申 之警訊筆錄有瑕疵，無從採為被告販賣第二級毒品之證據。亦無法證明被告有轉讓安非他命與黃鵬宇、李沛衡等人之事實。就該部份本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國八十九年十一月一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。