臺灣高等法院110年度上訴字第3676號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3676號刑事判決

裁判日期：民國111年05月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3676號上訴人即被告 戴韶熙 選任辯護人江宜蔚律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1245號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8791號、第12315號、第18635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
戴韶熙犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因參包均沒收銷燬。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表二編號2所示之第二級毒品 甲基 安非他命貳拾包均沒收銷燬。又犯如附表一編號1至13主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至13
主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。
事實
一、戴韶熙明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，亦明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟分別為以下犯行：
㈠基於持有第一級毒品之犯意，於民國109年2月間某日，在桃
園市桃園區衛生福利部桃園醫院附近，以新臺幣（下同）3,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之男子購得如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因3包而持有之。
㈡基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於109
年3月1日上午某時，在桃園市桃園區衛生福利部桃園醫院附近，以3萬5,000元之價格，向上開男子購得如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命20包（驗前總純質淨重共計
29.8787公克）而持有之。㈢各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒
品之犯意，均使用其所有門號0000000000號行動電話，作為轉讓毒品之聯絡工具，分別在附表一編號1、12所示之時間、地點，分別轉讓如附表一編號1、12所示之甲基安非他命、海洛因予附表一編號1、12所示之對象（各次轉讓禁藥、海洛因之時間、地點；轉讓對象及數量，均詳如附表一編號
1、12所載）。㈣意圖營利，各基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，均
使用其上開門號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別在附表一編號2至11、13所示之時間、地點，以附表一編號2至11、13所示之金額，分別販賣如附表一編號11所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及如附表一編號2至10、13所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2至11、13所示之對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號2至11、13所載）。
㈤嗣於109年3月6日下午5時15分許，為警在桃園市新屋區中華
路與三民路口查獲，並扣得如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命20包；復於同年4月14日下午1時15分許，為警在桃園市○鎮區○○路000號前查獲，並扣得如附表二編號3所示之第二級毒品甲基安非他命20包，始循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局、桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告戴韶熙（下稱被告）涉犯㈠修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；㈡毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；㈢藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴書附表編號1部分）；㈣毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（起訴書附表編號13部分）；㈤修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級、第二級毒品罪（起訴書附表編號12部分）；㈥修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書附表編號2至11、14部分）。而經原審審理後，除就被告被訴上開㈥之起訴書附表編號7所涉販賣第二級毒品部分，判決無罪外，其餘部分均判處罪刑。嗣於原審判決後，被告不服原判決關於有罪部分均提起上訴，檢察官則未提起上訴，是原判決關於起訴書附表編號7部分即已確定。本院審理範圍應為原判決關於有罪部分，合先說明。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一、㈠㈡部分：上揭事實欄一、㈠㈡所示之事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵字第8791號卷第29至36、95至96頁；原審卷第60、465頁；本院卷第90、135至139頁)，此外，復有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品案照片表在卷可佐（見偵字8791號卷第47至55、69至71頁），及附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命20包扣案可資佐證。而扣案之粉末3包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前總淨重0.3941公克，驗餘總淨重0.3874公克，含包裝袋3只）；扣案之白色透明結晶塊20包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重38.2080公克，驗前總純質淨重29.8787公克；驗餘總淨重38.1317公克，含包裝袋20只），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年3月19日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2020/00000000）、交通部民用航空局航空醫務中心109年4月27日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷足考（見偵字8791號卷第135、139至141頁）。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、事實欄一、㈢部分：上揭事實欄一、㈢所示事實（即如附表一編號1、12所示），業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵字第12315號卷一第366至368頁；原審卷第60、465至466、470至471頁；本院卷第90、135至139頁），並核與證人 王宏漢 、 徐永明 於偵查中所證述之情節一致(見偵字12315號卷一第40
6、418頁)，且被告與證人王宏漢、徐永明分別於如附表一編號1、12所示之轉讓時間前，以其等所持有之行動電話聯絡轉讓毒品事宜之情形，亦有通訊監察譯文在卷足憑（見偵字第18635號卷第88至89頁；偵字第12315號卷一第129頁），此外，復有如附表二編號4所示被告所有，供其犯本件轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品罪所用之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為證，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，足可採取。
三、事實欄一、㈣部分：㈠上揭事實欄一、㈣所示事實（即如附表一編號2至11、13所示
之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行），業據被告於偵查及本院審理時均坦白承認（見偵字第12315號卷一第365至372頁、卷二第41至44、73至75頁；聲羈字卷第24頁；本院卷第
90、135至139頁），並核與證人即交易對象 彭尚隆 、葉斯、 連正鴻 、 蘇子宸 、徐永明於檢察官訊問及原審審理時所具結證述之情節一致（見偵字第12315號卷一第387至390、393至396頁、399至402、411至413、417至419頁、卷二第93至94頁；原審卷第311至341、351至359、381至389、423至430頁），且被告與證人彭尚隆、葉斯、連正鴻、蘇子宸、徐永明，分別以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第12315號卷一第125至131、149至156、181至195、211至216、277至289頁），此外，復有新竹縣政府警察局新湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品鑑定證物分析報告20份在卷足憑（見偵字第12315號卷一第47至59頁；偵字第18635號卷第323至362頁），及附表二編號3所示之第二級毒品甲基安非他命20包、附表二編號4所示被告所有，供其犯本件販賣第一級毒品、第二級毒品罪所用之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為證。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，亦堪採取。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與如附表一編號2至11、13所示之交易對象，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品、第二級毒品或無償調借，且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，被告當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品，及販賣第一級、第二級毒品犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，分別將法定刑自「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。另毒品危害防制條例第11條第1項規定，修正後罰金刑由原5萬元提高為30萬元，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項並無較有利於被告之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告於偵查及本院審理時，就如附表一編號2至11、13所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均自白不諱，即適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，始符合該減刑要件，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告事實欄一、㈠及附表一編號2至11、13所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為其於警詢中所是認（見偵字第12315號卷一第42頁），則被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。且被告於警詢時亦供述甲基安非他命之來源係向綽號「阿BEN」所購買等語（見偵字第12315號卷一第42頁），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、106年度台上字第369號判決、109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。本案被告就附表一編號1所示無償轉讓予王宏漢之甲基安非他命數量係僅供1次施用的量一節，業據證人王宏漢於偵查中證述明確（見偵字第12315號卷一第406頁），此外，復無其他積極證據可證明被告就附表一編號1所示轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告就附表一編號1所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所規定之加重標準，被告就附表一編號1所示轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而就附表一編號1部分，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，先予說明。
二、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；如附表一編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表一編號12所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表一編號2至10、13所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪)；如附表一編號11所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。
三、被告轉讓第一級毒品及販賣第一、二級毒品前、後之持有第
一、二級毒品低度行為，為各該轉讓第一級毒品及販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附表一編號1所為轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
四、被告如附表一編號11所為，係以一販賣行為犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
五、被告所犯上開1次持有第一級毒品犯行、1次持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行、1次轉讓禁藥犯行、1次轉讓第一級毒品犯行、10次販賣第二級毒品犯行及1次販賣第一級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。本件被告迭於偵查及本院審理時，就附表一各編號所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均自白不諱，詳如前述，是依上開規定及裁定意旨，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
七、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑修正前為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣第一級毒品之對象單一，且販賣數量非鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表一編號11所示販賣第一級毒品罪行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
㈠被告於本院審理時就如附表一編號2至11、13所示之販賣第一
級毒品、第二級毒品犯行，既已自白，而被告於偵查中就此部分犯行亦曾自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，而原判決就此部分未及適用，即有未合。
㈡沒收因標的不同而異其性質，違禁物之沒收，屬保安處分；
犯罪工具之沒收，因係藉剝奪財產對行為人施予處罰俾免其日後再犯，具刑罰之性質；犯罪所得之沒收，則係為調整、修正因犯罪不法行為所造成之財產變動，故為準不當得利之衡平措施，因性質多元，非得僅以刑罰視之，是刑法修正後，沒收已非從屬於主刑之從刑，而為獨立於刑罰外之刑事制裁，然此並不影響其係附隨於刑事違法行為而存在之法律效果之本質。沒收既以刑事違法行為存在為前提，自須就各個刑事違法行為分別諭知。原判決認被告本案所犯分屬不同之15次犯罪，然就被告持有之毒品違禁物、犯罪工具及因各次販賣毒品罪所獲致之犯罪所得，竟予以合併而僅為一沒收之諭知，顯有未當。
㈢原判決認扣案如附表二編號4所示行動電話1支（含SIM卡1張
），固係被告所有供犯本案如附表一編號1所示之轉讓禁藥罪所用之物，然原審既已依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，爰不再依刑法第38條第2項前段宣告沒收，尚有違誤。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：被告就原審判決書之犯罪事實全部認罪，原審量刑過重，請給予被告早日自新之機會等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告對於海洛因、甲基安非他命戕害身、心理應有充分認識，竟漠視法律禁令，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，分別犯上開轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命、持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之各該犯行，其所為嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，情節非輕，且其就販賣毒品犯行於原審審理中均為否認而以朋友間調取毒品並無牟利意思云云辯詞置辯，尚難認犯後態度已臻良好；惟其就所犯上開持有第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，始終坦認，此部分犯後態度尚屬良好。復衡酌被告自陳學歷為高中之智識程度，案發時從事包攬工程之家庭經濟生活狀況、本案持有、轉讓及販賣毒品之種類、情節、數量、價格，暨其本案犯罪動機、目的、手段、所生之危險或損害等情狀，而量處如原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨所指情節，並非足取。
三、據上，被告前揭上訴意旨雖無理由，然原判決關於有罪部分既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於有罪部分，均予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，且被告明知政府嚴令禁絕持有大量之毒品，助長毒品氾濫之風，竟為本件持有第一級及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，均所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、次數，暨被告自述學歷為高中之智識程度，案發時從事包攬工程之家庭經濟生活狀況（見原審卷第361頁），及其於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰酌定應執行刑如主文第2項所示。
六、至被告所犯上開各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑
主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑
主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供其犯如附表一編號2至13所示各罪所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第462頁），復有上開通訊監察譯文在卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號2至13所示販賣第一級、第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪下宣告沒收。
二、扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供其犯如附表一編號1所示轉讓禁藥罪所用之物，並由被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第462頁），亦有上開通訊監察譯文在卷足憑，均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯附表一編號1所示轉讓禁藥罪下宣告沒收。
三、如附表一編號2至11、13所示之被告販賣毒品所得（均詳如附表一編號2至11、13金額欄所載，其中附表一編號3部分，被告已退還14,000元予證人彭尚隆，犯罪所得僅餘3,000元），雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號2至11、13所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命20包，分別係被告為事實欄一、㈠㈡所示犯罪後遭查獲之第一級、第二級毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋3只、20只，因其上分別附有第一級、第二級毒品無從析離，性質上分屬第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪項下宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二編號3所示之第二級毒品甲基安非他命20包，係被告為附表一編號13所示最後一次販賣第二級毒品犯行後遭查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋20只，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯最後1次販賣第二級毒品罪項下（即附表一編號13）宣告沒收。至鑑驗耗損之第一級、第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
五、至扣案毒品器具（安非他命吸食器）2組、毒品器具（玻璃球）1個、塑膠刮勺1支、三星廠牌之手機（IMEI：000000000000000000、000000000000000000，內含SIM卡1張）1支、夾鍊袋1批、現金118,700元、65,400元、削尖吸管1支、毒品器具（夾鏈袋）6個，因卷內並無證據可認與本案被告犯罪有關，爰不予於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國111年5月5日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國111年5月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號對象及持用門號時間地點交易或轉讓毒品數量金額/犯罪所得（新臺幣）主文1（即起訴書附表編號1）王宏漢0000000000109年2月7日上午11時50分許桃園市桃園區桃園醫院13樓病房0.3公克之甲基安非他命無償轉讓戴韶熙犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。2（即起訴書附表編號2）彭尚隆0000000000108年10月16日晚間8時40分許桃園市○○區○○路000巷00號4公克之甲基安非他命6,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3（即起訴書附表編號3）彭尚隆0000000000108年10月24日晚間6時30分許桃園市○○區○○路000巷00號附近16公克之甲基安非他命17,000元（戴韶熙嗣退還彭尚隆14,000元）戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4（即起訴書附表編號4）葉斯0000000000108年11月5日晚間6時許桃園市○○區○○路000巷00號附近重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5（即起訴書附表編號5）葉斯0000000000108年11月15日晚間6時許桃園市○○區○○路000巷00號附近重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6（即起訴書附表編號6）葉斯0000000000109年1月17日晚間6時許桃園市○○區○○路000巷00號附近重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7（即起訴書附表編號8）連正鴻0000000000108年10月22日晚間9時許桃園市中壢區中壢國小對面重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8（即起訴書附表編號9）連正鴻0000000000108年11月7日下午5時40分許桃園市○○區○○路000巷0○0號戴韶熙住處附近重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9（即起訴書附表編號10）連正鴻0000000000108年11月19日晚間9時許（起訴書誤載為108年11月7日晚上9時許，應予更正）桃園市○○區○○路000巷0○0號戴韶熙住處附近重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10（即起訴書附表編號11）連正鴻0000000000108年12月23日晚間9時許桃園市○○區○○路000巷0○0號戴韶熙住處重量不詳之甲基安非他命2,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。11（即起訴書附表編號12）蘇子宸0000000000108年10月28日下午4時許桃園市觀音區大潭地區之統一超商重量不詳之海洛因及甲基安非他命1,500元戴韶熙犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12（即起訴書附表編號13）徐永明0000000000108年12月31日上午11時許桃園市○○區○○○00○0號徐永明住處重量不詳之海洛因無償轉讓戴韶熙犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。13（即起訴書附表編號14）徐永明0000000000109年2月11日下午3時許桃園市桃園區桃園醫院附近4公克之甲基安非他命4,000元戴韶熙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3所示之第二級毒品甲基安非他命貳拾包均沒收銷燬；扣案如附表二編號4所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號應沒收銷燬或沒收之扣案物品備註1第一級毒品海洛因3包（驗前總淨重0.3941公克，驗餘總淨重0.3874公克，含包裝袋3只）。台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年3月19日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2020/00000000，見偵字第8791號卷第135頁）2第二級毒品甲基安非他命20包（驗前總淨重38.2080公克，驗前總純質淨重29.8787公克；驗餘總淨重38.1317公克，含包裝袋20只）。交通部民用航空局航空醫務中心109年4月27日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第8791號卷第139至141頁）3第二級毒品甲基安非他命20包（驗前總淨重23.788公克；驗餘總淨重22.582公克，含包裝袋20只）。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品鑑定證物分析報告20份（見偵字第18635號卷第323至362頁）4三星廠牌之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。