裁判字號：最高法院111年台上字第3770號刑事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3770號上訴人 戴韶熙 選任辯護人 江宜蔚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月5日第二審判決（110年度上訴字第3676號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8791、12315、18635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及原判決附表一各編號所示之罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人戴韶熙有其事實欄（下稱事實欄）一之㈡至㈤所載之違反毒品危害防制條例及藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判經比較新舊法後，分別論其持有第二級毒品純質淨重20公克以上及如其附表（下稱附表）一各編號（其中編號11部分想像競合犯販賣第二級毒品罪）所示之14罪刑（其中販賣毒品各罪均量處有期徒刑）及沒收銷燬、沒收追徵，已載敘認定各該犯罪事實及量刑裁量所憑之證據以及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。又㈠甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，而行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），其行為同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合關係，本院統一之見解向依所謂重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。原判決就附表一編號1所示犯行，論以轉讓禁藥罪，自屬適法有據。㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上揭各罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就附表一各編號所示之罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定減輕其刑、販賣第一級毒品部分再依刑法第59條酌減其刑之規定遞予減輕其刑後，分別科處有期徒刑11月（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）及如其附表一各編號所示之刑度及其應執行刑（含下列貳部分定刑有期徒刑13年），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，亦給予相當恤刑之執行刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯販賣第二級毒品10罪情狀，認無可憫恕之事由，縱未說明其理由，並不違法。
三、上訴意旨猶泛指甲基安非他命非藥品，應無藥事法之適用、販賣甲基安非他命部分應適用刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑過重云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷之陳詞，以自己之說詞，任意指為違法或誤解法律，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院依刑法第57條或第59條規定從輕量刑，尚無從審酌，附此敘明。
貳、持有第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又案件是否屬於該項所列各罪之範圍，固不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書所記載之事實為憑，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。依檢察官起訴意旨，就事實欄一㈠、㈡所載部分，係以上訴人持有之時間不同而分別基於不同犯意，且經上訴人於警詢、偵查、第一審及原審供承在卷，第一審據此而分別論以持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪刑，原判決固撤銷第一審此部分之科刑判決，然仍以上訴人上開持有行為係犯意各別、行為互殊而論以2罪。準此，上訴人於第二審言詞辯論終結前，均未就此部分係屬數罪有所爭執，而依起訴及原審判決確認之事實，事實欄一㈠所載部分又非顯然不屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，既經第二審判決，該部分即告確定，不得上訴於第三審法院。乃上訴人遲至提起第三審上訴始翻異於歷審之自白，泛謂事實欄一㈠、㈡部分犯行係想像競合犯應論以一罪名云云，殊不足取。
二、上訴人所犯事實欄一㈠部分，原判決係撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處犯持有第一級毒品罪刑，依刑事訴訟法第376條第1項第1款規定，不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年8月10日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月15日