裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3771號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3771號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林思銘 律師
龔正文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十八年度訴字第一六八號，中華民國九十八年八月四日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第一九五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟於民國九十五年六月間某日，在新竹市南寮地區海邊，以新臺幣（下同）三萬五千元之對價，向姓名、年籍不詳，綽號「大餅」之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍換裝土造金屬槍管、槍機而成、具有殺傷力的改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），及由金屬彈殼組合直徑八．九正負０．五釐米金屬彈頭亦具有殺傷力之非制式子彈六顆後，即自斯時起，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，並將之藏放於新竹縣○○鎮○○○路○○○巷○○○號住處房間床墊下。嗣於九十八年二月二十七日晚上九時許，甲○○欲攜帶上開槍枝、子彈外出而將之置放於其父親 姜增枝 所有之五０三五─ＫＰ號自用小客車上，迨於同日晚上十一時許，行經新竹市○○路○○○號旁停車場時，因遭警盤查而駕車逃逸，然為警攔車阻擋後，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯持有改造手槍、非制式子彈罪前，主動向前往臨檢之新竹市警察局第一分局警員 陳義森 等人稱：駕駛座下方之不明物體為槍枝等語，而自首報繳，經警扣得上開具有殺傷力的仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型改造手槍一枝（含彈匣一個）及非制式子彈六顆（嗣後經鑑驗已試射二顆用罄）。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告於警詢、偵查中、原審審理及本院審理時之自白，證明：上開被告持有具殺傷力之改造手槍與非制式子彈之事實。
（二）扣案之槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈六顆，及內政部警政署刑事警察局於九十八年三月十一日出具之刑鑑字第０九八００二八六一一號槍彈鑑驗書（附於偵查卷第五十三頁至第五十四頁），證明：上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實該扣案槍枝，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具有殺傷力；送鑑子彈六顆，均係非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑八．九正負０．五釐米金屬彈頭而成，經採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力。足見被告所持有之改造手槍及非制式子彈均為具殺傷力之違禁物甚明。
（三）現場照片十張，對照上開（二）之鑑驗書所附槍彈照片，證明：員警查獲被告時，確實係在被告所駕駛之五０三五─ＫＰ號自小客車駕駛座踏板上起獲扣案之之改造槍枝一把及子彈六顆。
被告之自白核與事實相符，本案之事證已臻明確，被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及持有子彈之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪與科刑之理由：
（一）罪名─按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、持有或陳列。本件被告所持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝及非制式子彈六顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈。核被告之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
（二）罪數─
１、被告係於同一時、地持有上開改造槍枝及非制式子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
２、再按，未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院八十八年第八次刑事庭會議決議參照）。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院二十八年上字第七三三號判例意旨參照）。經查，被告係於九十五年六月間某日持有扣案之改造手槍一枝及非制式子彈六顆，經警於九十八年二月二十七日晚上十一時許查獲，則被告未經許可持有扣案改造手槍及非制式子彈之行為繼續中，雖刑法已於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後刑法相關規定論處，併此說明。
（三）符合槍砲彈藥刀械管制條例之減輕事由─
１．犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，乃係刑法第六十二條但書所指之特別規定，自應優先適用。另刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院九十一年度臺上字第六一五號判決意旨、七十二年臺上字第六四一號判例意旨可資參照。
２．經查，證人即查獲警員陳義森出具之偵查報告，陳稱：「‧‧‧警方出示證件表明身分後，警方見該車駕駛座下有不明物體，經詢問 姜嫌 係何物時，遂向警方表示係槍枝，並經其同意警方搜索後，當場在該車駕駛座下起出改造手槍等證物」等語（詳見原審九十八年度訴字第一六八號卷第二十五頁），足認在證人即警員陳義森等人攔檢被告駕駛之五０三五─ＫＰ號自小客車時，僅係懷疑在該車駕駛座下有不明物體，即在被告主動供稱其持有本案系爭改造手槍、非制式子彈前，證人並未發覺有此犯罪事實存在，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，向證人告知自己的犯行，並報繳其所持有之全部槍枝、子彈，且願意接受裁判，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定相符，自應依該規定減輕或免除其刑。
３．被告未經許可持有改造手槍及非制式子彈之殺傷力、危害性均甚大，其行為雖已符合自首報繳之規定，然觀諸其自首報繳過程，乃係因警察攔檢時，被告心虛害怕駕車逃逸遭警攔下，且經警目視懷疑駕駛座下有不明物體加以詢問，被告始自行自首持有改造手槍及非制式子彈等情，此有上開偵查報告紙在卷可稽，且為被告所不否認，足徵被告雖符合自首報繳之規定，然動機、目的究非全然單純無瑕，參以現今社會治安不良，未經許可持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，對社會治安顯具有相當危害性等情，爰僅予以減輕其刑，被告上訴，請求免除其刑或減輕其刑三分之二，難謂有理。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告未經許可持有上開具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，如遭持以犯罪，顯將嚴重危害社會安全，惟被告素行尚佳，於犯罪後坦承犯行，尚見悔意，而在被發覺前，即自動指出報繳自首，且其持有扣案改造槍枝及非制式子彈之期間，未查出該等改造槍枝及非制式子彈用於其他犯罪，及被告犯罪之目的、手段及其年輕智識淺薄等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型改造手槍一枝（含彈匣一個）及非制式子彈四顆（經鑑驗已試射二顆用罄），則宣告沒收，其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。上訴意旨指稱原審量刑過重，且未以刑法第五十九條酌減其刑，惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照），原審既已就刑法第五十七條各款所列之情狀一一考量，如上所述，且刑法第五十九條規定係須「被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」，始得酌量減輕其刑，今被告無端預藏槍彈係為了向人炫耀（見偵查卷第十頁反面，九十八年二月二十八日警詢筆錄），並非係不得已而為之的犯罪行為，尚非屬刑法第五十九條所指顯可憫恕之情況。被告之上訴意旨，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年10月22日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國98年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。