裁判字號：臺灣高等法院103年上字第1297號民事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第1297號上訴人 楊國盛 訴訟代理人 屠啟文 律師被上訴人 余金玲 訴訟代理人 王建豐 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣士林地方法院102年度訴字第1288號第一審判決提起上訴，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近1年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告；受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；受輔助宣告之人，應置輔助人，民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第1113條之1第1項分別定有明文。又因法無明文受輔助宣告人為無行為能力人或限制行為能力人，且關於輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條之1第2項規定，並未準用同法第1098條第1項規定，是輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人。惟按輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民事訴訟法第45條之1亦定有明文。查被上訴人於民國103年6月3日經原法院以102年度監宣字第383號裁定為受輔助宣告人，並由其女 周怡秀 為輔助人確定，有前開裁定書、確定證明書及戶口名簿在卷可佐（原審卷一第238至240頁、卷二第31至32頁），又被上訴人提起本件訴訟暨於本院委任訴訟代理人，業經其輔助人周怡秀同意（原審卷二第28至29頁及本院卷第28頁），其於本件所為訴訟行為，洵屬合法，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張兩造間無本票債權及抵押債權存在，為上訴人否認，堪認被上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是被上訴人提起本訴即有受確認判決之法律上利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人年近八旬，平日獨居在附表二住處（下簡稱系爭房地），日常生活所需由子女提供，並無大量資金需求亦無負債。未料被上訴人於102年6月中旬與子女失聯長達10日，經報警協尋後，發現被上訴人於同年月28日遭陌生女子帶往台北市政府警查局松山分局三民派出所將失蹤人口銷案，暨發現被上訴人所有系爭房地為上訴人設定最高限額抵押權新台幣（下同）300萬元（詳如附表二所示，下簡稱系爭抵押權），迄同年7月14日始接獲被上訴人電話通知返家，嗣於同年月15、19日前往財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院就醫，被上訴人已達中度失智程度，具有嚴重記憶喪失至少達半年以上，無法勝任家庭外事務。嗣被上訴人之子 周錫樟 幾經與上訴人聯絡，於同年月17日取得上訴人持有被上訴人簽發如附表一所示本票（下簡稱系爭本票）之傳真，上訴人並告知被上訴人向其借款200萬元而簽發系爭本票，並以系爭房地設定系爭抵押權以為擔保。惟依上訴人所傳真之系爭本票，並未記載發票日期及到期日，欠缺絕對應記載事項而無效，又被上訴人原先表示票載之發票人姓名、身分證統一編號及地址等為其所親簽，但經被上訴人訴訟代理人會同被上訴人子女與被上訴人一起當面確認簽名筆跡時，發現被上訴人就其十數分鐘前才親筆寫下的筆跡，事後已完全不記得是其親簽，對於包括在被上訴人訴訟代理人及其在子女面前親簽之民事委任書、戶政事務所與地政事務所提供之資料等簽名，均一概否認為其所親簽，另系爭本票票面金額一欄，於被上訴人簽署時為空白，票載「貳百萬元正」之文字並非被上訴人筆跡；且被上訴人並未授權上訴人以日期章蓋印「102.6.28」以完成發票行為，此由上訴人傳真提供之本票影本足證。而被上訴人除否認有收到200萬元外，亦對於名下系爭不動產遭設定登記最高限額抵押權完全不知情，且經查詢被上訴人名下之金融帳戶，確認迄今並無200萬元之款項入帳，故被上訴人應係因中度失智而遭有心之人詐騙。為此聲明：㈠確認上訴人持有被上訴人簽發如附表一所示本票之債權200萬元不存在。㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭房地設定登記之系爭抵押權不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：上訴人係於102年6月初透過訴外人 葉少洋 之介紹認識被上訴人，進而知悉被上訴人有借款需求，經上訴人至系爭房地察看並同意借款，嗣102年6月27日在上訴人友人位於台北市○○○路○段○○號新安當鋪，由被上訴人親自將抵押權設定所需文件交付予代書 陳惠謙 辦理，並簽發系爭本票以為借款之擔保，因抵押權設定手續未及於102年6月27日完成，故當日未完成撥款，被上訴人始先於系爭本票上記載金額、發票人及付款地之資料，待次日即28日上訴人於當鋪交付借款200萬元時，在被上訴人授權下以日期章蓋印「102.6.28」於發票日欄而完成全部發票行為，上訴人之後係將102年6月27日簽發而尚未填載發票日之本票影本傳真予被上訴人子女，以致誤認為無效票據。然系爭本票上之發票人姓名、身分證統一編號、地址等字樣業經被上訴人於原審自認為其所親簽，另系爭本票大寫金額處指紋、余金玲簽名處指紋均為被上訴人左手拇指指紋，足證系爭本票之發票人、金額、身分證統一編號、地址均為被上訴人所簽立。至被上訴人提出之失智評估量表係於系爭借款之後作成，而被上訴人起訴狀提出之受理失蹤人口案件登記表中，就被上訴人之心智狀況係記載「正常」，且若被上訴人是中度失智之人，子女豈會令被上訴人獨居；又被上訴人於借款前曾至地政事務所申請權狀補發，於公告期滿前找回權狀，復撤回補發權狀之申請，另依證人陳惠謙、 趙美玲 之證稱，可證明被上訴人於簽發本票及辦理系爭抵押權設定時並非無意識或精神錯亂；復依證人 蔡少洋 、 曹宛如 之證述亦足證系爭兩造間確有消費借貸關係，並有交付200萬元，另證人 張明峰 則已證明上訴人借款予被上訴人之資金流程。是兩造間確有20
0萬元借款之合意及交付，則被上訴人簽發之系爭本票顯屬合法有效之票據，被上訴人起訴主張系爭本票為無效票、兩造間並無借款關係及系爭房地設定之抵押權應予塗銷云云，皆屬無理等語資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認上訴人持有確認被上訴人簽發如附表一所示本票之債權200萬元不存在；㈡確認上訴人就前項債權對於被上訴人所有如附表二所示不動產設定登記如附表二所示之最高限額300元抵押權不存在。㈢被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（詳原審卷二第24頁）：㈠被上訴人於102年6月4日向台北市大同區戶政事務所簽請
核發印鑑證明，此有印鑑證明及大同區戶政事務所102年12月23日覆函可證（見原法院102年度士簡字第650號卷〈下稱原法院士簡卷〉第26頁、原審卷一第45至46頁）。㈡被上訴人之外孫女 王思蘋 於102年6月27日晚間11時38分，
以被上訴人於102年6月27日離家出走不知去向為由，向台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所申報失蹤人口案（見原法院士簡卷第14頁）。
㈢被上訴人所有之系爭房地，於102年6月27日14時05分，經
地政士陳惠謙代理向台北市建成地政事務所申請設定最高限額抵押權予上訴人，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍包含票據、保證、借款等，擔保債權確定期日為
102年9月26日等。此有土地暨建物登記謄本、抵押權設定登記申請書、契約書等件為憑（原法院士簡卷第17至25頁）。
㈣被上訴人之女 周佩玲 於102年6月30日上午11時35分，以被
上訴人於102年6月11日22時23分，受詐欺為由，向台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所報案（原法院士簡卷第15頁）。
㈤被上訴人之子周錫樟於102年6月30日12時30分，以被上訴
人於102年6月28日離家出走不知去向為由，向台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所申報失蹤人口（原法院士簡卷第16頁）。
㈥被上訴人於102年7月15日、19日至慈濟醫院就醫發現有失智現象（原法院士簡卷第31至34頁）。
㈦102年7月17日經被上訴人之子周錫樟要求，上訴人傳真系
爭本票影本予周錫樟，該本票影本是以被上訴人名義簽發、面額200萬元、票號：TH0000000、發票日及到期日均未記載之本票一紙（原法院士簡卷第35頁）。
㈧系爭本票上紅色印泥捺印之指印2枚，與被上訴人當庭以左手拇指捺印之印文相同。
㈨被上訴人於102年6月4日就系爭房地申請書狀補給，於公
告期間找到權狀，於102年6月24日撤回書狀補給。此有台北市建成地政事務所103年4月7日函文可參（原審卷一第
225頁）。㈩被上訴人於102年8月1日以系爭房地所有權狀遺失為由，
向台北市建成地政事務所申請補發（原審卷一第286頁至292頁）。
被上訴人經原法院家事庭囑託台北長庚醫院進行精神鑑定，
鑑定結果認為被上訴人雖能維持簡單言談對話、社會互動，但認知測驗顯示知能呈現缺損，以臨床失智量表評估達中度失智程度，經原法院於103年4月22日以102年度監宣字第
383號裁定被上訴人為受輔助宣告之人，此有裁定暨確定證明書足稽（原審卷一第238至240頁、原審卷二第31頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張系爭本票欠缺票據應記載事項而屬無效，且系爭抵押權暨所擔保之債權不存在等情，為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯，是本院應審酌之爭點為：㈠系爭票據是否無效？㈡兩造間是否有200萬元之借款債權存在？㈢被上訴人訴請確認本票債權不存在、抵押權不存在及訴請塗銷抵押權登記有無理由？茲分述如下：
㈠系爭票據是否無效？⒈按票據法第11條第1項規定欠缺本法所規定票據上應記載事
項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。又依同法第120條第1項第6款規定，發票年、月、日為本票絕對應記載事項。故簽發本票而未記載發票年、月、日者，依上開規定，不能認有發票之效力。又如基本票據行為（發票行為）因形式欠缺而無效者，於該票據所為之其他附屬票據行為（如背書、保證等行為），亦皆無效。再所謂無效，係指自始、當然、確定的不生效力，縱經當事人承認，亦不能使其發生效力（最高法院73年度台上字第1633號裁判要旨參照）。經查，被上訴人主張上訴人持有其簽發之系爭本票，因欠缺發票日期之絕對應記載事項而屬無效一節，業據其提出上訴人於102年7月17日傳真予被上訴人之子周錫樟之本票為證（原法院士簡卷第35頁），觀諸前開傳真本票確實未記載發票日期，被上訴人之主張非屬無據。
⒉上訴人雖抗辯其係將被上訴人於102年6月27日尚未填載發
票日期之本票影本傳真予周錫樟，系爭本票已於102年6月28日由被上訴人在新安當鋪收款後完成填載發票日期云云，並另提出本票一紙（原審卷一第150頁），然觀諸上訴人提出之本票，發票日期乃以日期戳章所蓋印，並非如其他記載係如上訴人所述均由被上訴人親筆書寫，業經原法院勘驗屬實（見原審卷一第87、150頁）；而系爭本票究係於102年
6月28日何時經被上訴人完成發票行為，並未據上訴人具體陳明，再依證人葉少洋證稱：被上訴人有簽立本票，本票內容都是被上訴人寫的，簽完本票當天沒有拿錢，是隔天才拿錢的，簽完本票當天沒有馬上拿錢是因房屋還沒有作設定；拿錢當場因被上訴人與我不認識的朋友一起來，拿了錢就走了；簽本票時被上訴人有無簽立發票日期我沒有看得很清楚，我只看到她在簽本票，內容寫什麼我不清楚等語（原法院卷一第210至211頁背面）；另辦理系爭抵押權設定之代書即證人陳惠謙證稱：102年6月27日我把抵押權要作的手續做完就離開了，就是告訴兩造當事人的權利義務，我會請所有權人即義務人在抵押權登記申請書及契約書上簽名並確認身分；隔天我從新生北路出來才看到被上訴人跟葉少洋一起來，並無其他人陪同被上訴人到場，也沒有看到上訴人交付借款給被上訴人，也沒有看到被上訴人有簽發本票給上訴人等語（原審卷一第214至215頁）；新安當鋪之出納曹宛如則證稱：他們前一天已經有簽一些代書的東西，前一天已經有簽本票，我沒有看到被上訴人簽本票，是他們簽完文件後我有翻一下有看到本票，所以錢給被上訴人時沒有簽收單據等語（本院卷第55頁背面至56頁），即無任何一位證人曾親自見聞被上訴人於102年6月28日當日尚有補充記載本票之發票日期或授權上訴人以日期章戳蓋印完成發票之行為。再若上訴人辯稱係於102年6月28日交付借款給被上訴人時完成發票行為，則被上訴人既然在場，即無不能親自填載發票日之情形，上訴人僅需令被上訴人親自填載發票日即可（即與上訴人所稱被上訴人自行填寫系爭本票其他事項之相同方式），顯無另以日期章蓋印「102.6.28」或另授權上訴人以日期章蓋印「102.6.28」完成發票行為之必要，是上訴人所辯違反經驗法則，亦未能舉證證明被上訴人有完成發票或授權上訴人完成發票之事實。此外，倘上訴人上開所辯為真，被上訴人於102年6月27日既尚未完成發票日之填載，亦未完成系爭抵押權之設定及借款之交付，上訴人實無影印及保留本票影本之必要，且於102年6月28日經被上訴人完成發票日之記載後，於102年7月17日上訴人面臨被上訴人之子周錫樟急切詢問債權發生原因，當會傳真交付已完成填載之有效票據，方得以取信，較合乎常情，焉有可能傳真欠缺發票日期之系爭本票，是上訴人所辯與客觀事證不符，亦悖於常理，不足採信。
⒊從而，被上訴人主張其簽發及交付系爭本票予上訴人收執時
，並未完成發票日期之填載，亦無授權他人填載，應係上訴人事後自行填載而成，則系爭本票既然欠缺絕對應記載事項，即屬無效之票據等情，核屬可採，被上訴人請求確認上訴人持有之系爭本票債權200萬元不存在，為有理由。
㈡兩造間是否有200萬元之消費借貸關係存在？⒈按被上訴人提起消極確認債權不存在訴訟，如上訴人主張其
債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、98年度台上字第1219號裁定要旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決、81年度台上字第2372號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人已否認與上訴人間有200萬元借款之合意與
交付，自應由上訴人對此負舉證責任。上訴人雖抗辯其係於
102年6月28日自訴外人 楊國華 之帳戶提領109萬元，加上手邊現金，交付200萬元予被上訴人等語，並提出存摺為憑（本院卷一第96至97頁）。然查，審究上訴人關於本件借款之交付經過，前後陳述並非一致：
①上訴人於102年8月6日大同分局偵查隊調查時陳稱：102
年6月27日下午我向朋友借用新安當鋪的場地，同時也通知代書到場，雙方簽立設定抵押文件，現場余金玲詢問可以借到多少錢，我向她表示最多只能借到200萬元，借款時間為
2個月，利息採月息3分計算，一個月6萬（2個月總計12萬），另外加上一筆借款總金額百分之6的手續費（12萬元），另外一筆代書費8000元，余金玲同意後簽立的抵押設定資料、本票等，我們便各自離開，…而余金玲要求翌日（28日）11時要來取款，我於翌日（28）日11時在新安當鋪預先扣除上面的利息、手續費、代書費後，將現金175萬2000元交給余金玲親收。余金玲於102年6月28日前往新安當鋪取款時，他是坐計程車到，我將現金交給她後，就離開，我沒有看到其他人；（提供葉少洋、 潘淑珠 的照片）在整個抵押借貸的過程中，均沒有看過這兩個人等語（見臺灣士林地方法院檢察署102年度他字第2621號偵查卷〈下稱第2621號偵查卷〉第147至148、149、150頁）。②於102年9月13日臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四
隊調查時陳稱：當面交錢200萬元給被上訴人，現場有葉少洋、我方的陳姓代書及我共4人等語（見臺灣士林地方法院檢察署102年度他字第2339號偵查卷〈下稱第2339號偵查卷〉卷一第130頁），另其對被上訴人及子女提起詐欺刑事之告訴狀記載：被上訴人於102年6月28日向告訴人（即上訴人）借款200萬元，上訴人請被上訴人簽署本票以證明簽收款項後，即依約當場交付現金200萬元予被上訴人，被上訴人並同意於102年9月26日返還全部借款，並支付利息12萬元等語（見第2339號偵查卷一第134頁）。
③於102年9月18日臺灣士林地檢署偵訊時陳稱：本件借200
萬元，本來說利息要先扣，200萬元從我哥哥戶頭領出，因為周錫樟（被上訴人之子）來按我們門鈴說他母親失蹤，我有打電話問葉少洋，後來我有把利息12萬元還給葉少洋…；那時講每個月固定去我朋友的新安當鋪繳利息（見第2339號偵查卷一第47頁）。
④於原審所提書狀均抗辯：102年6月28日代書辦妥抵押權之
設定登記後，在新安當鋪交付200萬元予被上訴人，當場有兩造、葉少洋、代書陳惠謙在場（原審卷一第43至44、296、299頁，原審卷二第97頁背面）。
⑤於本院104年6月15日準備程序陳稱：葉少洋以前曾經介紹
案子給我，本件是由葉少洋介紹被上訴人說項要借款投資，當天我有過去看房子，…當時有說利息如何計算，可不可以低一點，當時我是跟她說三分，但答應她回去問金主，手續費是借款金額的6％，因為她當天沒有所有權狀正本，我以為這件無法作成，到6月27日時葉少洋打電話說找到土地權狀正本及已申請印鑑證明，我就請代書過來作質借的手續，當天在新安當鋪完成二胎手續，並請代書去送件，我想在當舖比較有公信力，我二哥 楊國陽 也在當舖裡面擔任經理，在場的有當舖的出納曹宛如、我二哥楊國陽、陳惠謙代書、我、葉少洋、余金玲本人；6月28日代書把手續完成，我們就把款項出給余金玲本人，余金玲當時11點就到，代書到的時候約中午，錢的部分是我拿200萬元給曹宛如，大約早上10、11點左右，當時葉少洋也有在，故交錢給余金玲時在場人有我、曹宛如、葉少洋、楊國陽，錢是出納當面點交200萬元現金給余金玲。利息、手續費、代書費本來是先扣，但葉少洋說扣掉後錢可能不夠投資，問我可不可以不要扣款，我之前有詢問過我大哥，如果事後可以收得到利息的話是可以的，所以交給余金玲200萬元沒有扣除這些費用，並約定3個月以後，收利息壹個月6萬元，並預定先扣3個月18萬元；但本件並沒有預扣利息，所以3個月以後是收本金，是跟余金玲約定9月27日還本金200萬元，一次清償；所稱的不扣利息，是指葉少洋會付給我，葉少洋會向余金玲收再給我，利息要付18萬元，手續費12萬元，其中6萬元是我的，另外6萬元是葉少洋的，也是葉少洋說會負責給我6萬元，因為我信任葉少洋，代書費8千元也是葉少洋說會收給我，葉少洋只有說過幾天會收給我，結果過4、5天余金玲的兒子找我二次說他母親失蹤。我以前從來沒有借款沒有先收利息、手續費、代書費的情況，我跟葉少洋不是很熟，之前有業務往來，沒有私交，本件不先收利息、手續費、代書費因為信任葉少洋；利用新安當舖借錢給別人有三、四次，因為我質疑余金玲的還款能力且年紀也大，故到當舖比較有公信力。葉少洋因本案可以拿到6萬元的報酬，但葉少洋說余金玲提過額外會再給他20萬元，如果手續費按正常程序的話12萬元會先扣下來，我再給葉少洋6萬元，因為沒有先扣手續費，所以我沒有另外給葉少洋6萬元，而且葉少洋說余金玲會另外給他20萬元，而且葉少洋沒有跟余金玲收到這筆錢，所以6萬元沒有給我等語（本院卷第66頁背面至69頁）。
⑥是由上訴人歷次所陳，可知其對於實際交付金額為何？利息
、手續費數額多少、是否已預扣？交款時何人在場？與葉少洋是否認識？等節，前後不一，已具瑕疵。況上訴人陳稱本件並無預扣利息、手續費一情，亦與民間放款實務未合，且倘如其所述本件係約定交付借款後，再由葉少洋向被上訴人收取利息、手續費而交付予上訴人，則葉少洋既於交款當時同時在現場，自可向當場收取200萬元現款之被上訴人索取後，再直接交給上訴人，是上訴人抗辯本件已交付200萬元現金予被上訴人云云，尚難遽採。
⒊另證人陳惠謙（即代書）證稱：102年6月27日當天我只有
把抵押權設定要做的手續做完，就離開了；當天抵押權要做的手續就是告訴兩造當事人的權利及義務，我會請所有權人即義務人在抵押權登記申請書及契約書上簽名並確認身分；在102年6月27日當天就只是完成申請書及契約書上的簽名及用印；因是要登記好才算，債務是否發生我不知道，因為是要完成登記之後，資料交給他們，才會撥款；完成設定後，是於102年6月28日在新北生北一段44號交給上訴人，我是出來的時候才看到被上訴人，我沒有看到上訴人有無交款給被上訴人，也沒有看到被上訴人有無簽發本票給上訴人，辦理本件設定之前，我不清楚兩造預定要借款的金額是多少；6月28日日我剛離開時，看到被上訴人要進來等語（原審卷一第213頁背面至215頁背面），即證人陳惠謙並無見到上訴人交付借款，其亦未於上訴人交款時在場。
⒋證人葉少洋於原審雖證述：因為被上訴人說要投資想要借錢
，後來經由當鋪同業的朋友介紹了上訴人給我認識，我就去找上訴人是否可以借款給被上訴人，我幫被上訴人找到上訴人，沒有先去打聽利息部分，因這是他們之間的問題；交款時我在場，是在上訴人朋友新生北路1段的一家公司裡面交款的；當場上訴人拿給被上訴人200萬元的現金，當時在場的有我及上訴人、被上訴人及代書在場；借款時被上訴人有簽立本票，借據好像有寫，但我忘記了，我只記得有簽立本票；簽完本票當天沒有拿錢，是隔天才拿錢的；交錢時有我及兩造及代書在場；原本我是要抽百分之10即20萬元的仲介費，因後來被上訴人就不見了，我就無法與被上訴人聯絡上，所以傭金都沒有拿到；拿錢當場沒有馬上抽傭金，因被上訴人與我不認識的朋友一起來，拿了錢就走了；我除了介紹被上訴人向上訴人借款外，沒有介紹其他人向上訴人借款（見原審卷一第209至212頁背面）。然證人葉少洋之證述，除就交付借款時代書陳惠謙在場一節，與證人陳惠謙所證已有不符外，另關於其與上訴人於本件借款之前是否認識或是否曾介紹他人向上訴人借款、上訴人交付借款200萬元之經過、在場人為何、如何約定利息、是否由其負責向被上訴人收取利息及手續費後交給上訴人等節，亦與上訴人於本院所述有所出入，自無法盡信。再者，證人葉少洋自陳係其透過當鋪同業介紹上訴人予被上訴人，於102年6月間頻繁與被上訴人聯繫接觸借款事宜，並約定拿取借款金額10％之介紹費20萬元，甚至積極陪同、代理被上訴人申請補發系爭房地權狀，此有權狀補發申請書可參（詳見原審卷二第71頁），證人陳惠謙亦證稱葉少洋自稱為被上訴人 孫子 （原審卷一第
213頁背面），卻對於被上訴人兒子於102年6月27日因尋找被上訴人不著，報警協尋，並以電話詢問時，證人葉少洋卻刻意隱瞞佯稱不知被上訴人去處（原審卷一第212頁），衡之被上訴人與證人葉少洋非親非故，年齡差距將近50餘歲，依社會通念，應非有交誼之不同世代，若有交誼，明知被上訴人獨居、年事已高、記憶不佳，亦知被上訴人尚有子女，倘有大筆資金需求以及涉及他人不動產之處理，衡情為維護、顧及高齡長者之利益，理應知會其子女出面處理，焉會藉由被上訴人借款機會獲利，甚至面對被上訴人兒子電話詢問時極力隱瞞，動機已屬可議；再參以證人葉少洋於102年
7月30日臺北市政府警察局大同分局調查時陳稱：不知道被上訴人名下系爭房地於102年6月28日設定抵押予上訴人之事，我是事後聽被上訴人兒子周錫樟給我講我才知道，至於是什麼原因被上訴人要辦理設定抵押，我也不知道；（經提示上訴人之身分證照片）我不認識楊國盛等語（見第2621號偵查卷第131頁暨背面），竟欲隱瞞與上訴人認識且有引介被上訴人向上訴人借錢並設定不動產抵押之情事，是證人葉少洋居心難謂純良，且與上訴人間有相當利害關係而有迴護上訴人之動機，是證人葉少洋所為之證述，尚難遽採對上訴人有利之認定。
⒌證人曹宛如（新安當鋪出納）於本院固證稱：楊國盛是楊國
陽理的哥哥，沒有經常到我們當舖去，有一次為了出款，其他是為了找楊經理；出款的前一天在當舖簽約，現場的人有陳惠謙代書、余金玲、楊國陽；楊國盛跟余金玲有借貸關係，代書來用印、簽約，他們到我們當舖來是因為我們有點鈔機。前一天他們簽約後，第二天楊國盛拿200萬元現金給我，之後我再點200萬元現金給余小姐，現場有楊國陽、余金玲，楊國盛在不在我沒有印象，因為我只負責點錢，錢是楊國盛當天拿給我的；余金玲不是馬上來的，是楊國盛先交給我錢，之後代書送件來，案件過了，我再交給余小姐200萬元。余小姐是壹個人來，還是有人陪她來，我沒有印象。我交給余小姐總共200萬元。我不清楚有沒有要扣除利息或代書費、手續費。會找我們當舖，請我點鈔，是因為當舖有點鈔機，除本次外沒有類似情形用我們當舖點鈔機，並由我交款，只有那一次是因為當鋪有點鈔機；我錢交給余金玲時沒有簽收任何單據等語（本院卷53頁背面至56頁）。惟證人曹宛如倘確為當日實際交款予被上訴人之人，上訴人焉有於訴訟之初均未提及此人並聲請訊問，而僅表示交款當時僅兩造、葉少洋、代書在場云云，迄至本院始稱證人曹宛如亦有在場並負責交款。再參酌曹宛如不論在刑事偵查或本院均無法指認在庭之被上訴人即為其當日借款之人，並證稱其再見到亦無法指認（見本院卷第54頁背面、及士林地檢署102年度偵字第11600號卷第76頁），且所陳借款人之外觀年紀約40至60歲（本院卷第54頁背面），亦與被上訴人當時之實際年齡為79歲（00年0月00日出生）有相當差距。況證人曹宛如對於上訴人利用新安當鋪交款之描述（上訴人為楊國陽經理的哥哥，沒有經常到我們當舖去，只有此次出款係在新安當鋪），亦與上訴人自承之前在當舖那裡工作，於100年被開除後到本件借錢給人家有幾次，約14、15次左右，有一半左右是在新安當舖處理等情（本院卷第80頁），顯然不符，是證人曹宛如之證述顯有刻意維護上訴人之嫌，又無其他佐證可增加其證詞之憑信度，難認可採。
⒍另單憑上訴人提出第三人存摺之109萬元提領紀錄（原審卷
一第96至97頁），無法推認其有交付借款200萬元之事實，而上訴人之金主張明峰復已證述：上訴人本身在當舖放款，別人跟上訴人借錢，上訴人就會再跟我借錢，我是上訴人的金主，我都跟上訴人算三分的利息，上訴人跟我借錢後，將錢借給誰，或者誰跟上訴人借錢並設定抵押、借錢的人如何跟上訴人約定利息、費用、手續費等，我都不清楚，上訴人不會跟我說；上訴人是作當舖放款，上訴人是新安當舖的職員，我認識上訴人30幾年等語（本院卷第78頁背面），是由證人張明峰之證述，僅能證明上訴人有向證人張明峰借款之情事，仍無從認定其有交付借款予被上訴人。此外，上訴人已無法再提出被上訴人於收受200萬元現金而為簽收之憑據，另其主張被上訴人於102年6月28日收受借款200萬元後即簽發系爭本票之發票日而完成票據等情，業經本院認屬不實，已於前述，自無從再以系爭本票作為其交付借款之憑據。
⒎綜上以析，上訴人就其已實際交付200萬元借款予被上訴人
乙節，因未能提出積極事證以實其說，自不足以證明其抗辯之借款事實為真正。是被上訴人主張兩造間並無200萬元之金錢消費借貸關係之存在，洵堪採憑。
㈢被上訴人訴請確認系爭本票債權及系爭抵押權不存在，及訴
請塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？⒈查上訴人雖抗辯兩造間有200萬元之消費借貸關係存在，被
上訴人並因此簽發系爭本票及設定系爭抵押權云云，惟系爭本票係屬無效票據，且兩造間並無200萬元之借款債權存在等節，既經認定，上訴人復已陳明系爭抵押權擔保之債權即為系爭200萬元借款本息、違約金等（本院卷第120頁背面），即無包含抵押權設定契約書所記載之其他保證、透支、票據、債務承擔等債務存在（原法院士簡卷第24頁），可徵兩造間並無任何抵押債權發生及存續，則被上訴人主張系爭本票債權及系爭抵押權擔保債權不存在，核屬有據。
⒉再按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，
並得於確定之期日前，約定變更之；又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：
一、約定之原債權確定期日屆至者。民法第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款定有明文。換言之，於約定原債權確定期日屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即歸於確定。另按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決要旨參照），亦即擔保效力不及於確定期日後繼續發生之債權。查系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為102年9月26日，此有抵押權設定契約書可稽（詳原審卷一第116至117頁），然兩造間於102年9月26日前並無任何票據、借款等系爭抵押權所擔保之債權發生及存在，而於前開擔保債權確定期日屆至時，則系爭抵押權所擔保之債權已不會繼續發生並告確定。是依抵押權之從屬性，系爭抵押權既無擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，被上訴人主張系爭抵押權不存在，堪屬有理。此外，系爭抵押權暨所擔保之債權既不存在，若令系爭抵押權續存即有妨害於被上訴人所有權之圓滿，是以，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭本票債權200萬元不存在，及確認上訴人就前項債權對於被上訴人所有系爭房地設定登記之系爭抵押權不存在，併請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月14日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月14日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：本票明細┌─────┬────┬────────────┬─────┬──────┐│本票號碼│發票人│票面金額│發票日│到期日│├─────┼────┼────────────┼─────┼──────┤│TH0000000│余金玲│200萬元（被上訴主張簽發│未記載│未記載││││時未記載）│││└─────┴────┴────────────┴─────┴──────┘附表二：被上訴人所有之系爭房地及系爭抵押權明細┌─┬──────────┬────┬────┬────────────────┐│序│不動產坐落│面積│權利範圍│抵押權設定││號│││││├─┼──────────┼────┼────┼────────────────┤│1│台北市○○區○○段○│399平方│10000分│權利種類：最高限額抵押權│││小段00地號土地│公尺│之54│收件字號：102年大同字第000000號│├─┼──────────┼────┼────┤登記日期：102年6月28日││2│台北市○○區○○段○│21.06平│全部│權利人：楊國盛（即上訴人）│││小段0000建號（門牌台│方公尺││擔保債權總金額：300萬元│││北市○○區○○○路00│││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對│││號0樓之0）│││抵押權人現在及將來在本抵押權設││││││定契約書所定最高限額內所負之債││││││務，包括票據、保證、透支、借款││││││、債務承擔契約。││││││擔保債權確定期日：102年9月26日││││││清償日期：依各個債務契約所約定之││││││清償日期││││││利息：年利率千分之二十五計算││││││流抵約定：本抵押權所擔保之債務屆││││││清償期而未為清償時，抵押權人得││││││請求抵押人將擔保物所有權移轉登││││││記予抵押權人。│└─┴──────────┴────┴────┴────────────────┘