臺北高等行政法院91年度訴字第732號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第732號判決

裁判日期：民國92年02月20日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第七三二號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十二月三十一日府訴字第九０一八六二六八００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣台北市○○區○○路一０九之一號一樓建築物，位於商業區，領有被告核發之七三使字第０八０三號使用執照，核准用途為「店鋪」，原告於該址設立「夾子資訊實業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（八九）字第二三七七七０號營利事業登記證，核准營業項目為「⒈資訊軟體零售業⒉資訊軟體服務業⒊資料處理服務業⒋電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒌租賃業⒍飲料零售業⒎飲料店業」。經台北市政府府警察局內湖分局於民國（以下同）九十年六月二十八日十九時二十分臨檢，查獲原告以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂情事，經該分局以九十年七月三日北市警內分行字第九０六二０九九九００號函移請台北市商業管理處依職權查處（關於違反商業登記法部分，另案經台北市政府依商業登記法第八條第三項、第三十三條規定，以九十年七月二十三日府建商字第九００八二二一０００號函處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務）；該處並副知被告依法處理，嗣被告審認系爭建築物使用人即原告未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月八日北市工建字第九０四三八九三八００號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
一、原告方面：㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈原告是否違反建築法，前提需確認原告是否違反商業登記法，方能定之。
⒉目前原告同時向台北市政府商業管理處，針對違反商業登記法提起行政訴訟，
於未確定本人是否違反商業登記法前，應無法認定本人究有無違反建築法，因此原告請求延後審理本案，迨認定違反商業登記法後，再行審理本案。
二、被告方面：㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營
業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。‧‧‧。」⒉經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋「主旨：檢送
本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）會議決議‧‧‧㈡討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧。」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧。」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一號公告說明「參照行政院主計處中華民國行業分類標準，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業分類標準之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇‧‧‧。」⒊系爭建築物領有七三使字第０八０三號使用執照，原核准用途為「店舖」，惟
未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十年七月二十三日以府建商字第九００八二二一０００號函查告，原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告審認有違建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年八月八日以北市工建字第九０四三八九三八００號函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒋按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。次查原告實際所營及經目的事業主管機關即本市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ-１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「店舖」屬辦公、服務類第三組（Ｇ-３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年八月八日以北市工建字第九０四三八九三八００號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
⒌原告所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關
即台北市商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張經濟部是於九十年三月二十日始公布「資訊休閒服務業」項目疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇，是被告依據「建築法第七十三條執行要點」第一條規定依使用類組定義認定該資訊休閒服務業屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ-１），為「供娛樂消費、處封閉或半封閉之場所」，並無違誤。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物原核准用途「店舖」顯屬不同組別。是姑不論原告使用型態為何，均無礙本件跨類組違規使用事實成立，商號不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為商號負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上責任。且未獲准經營資訊休閒服務業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，非如原告主觀認知逕指是否違反建築法，須確認是否違反商業登記法為前提，被告本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，而科相對人行政責任。
⒍行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務
同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額。
理由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」又經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「．．．
此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
三、查台北市○○區○○路一０九之一號一樓建築物，位於商業區，領有被告核發之七三使字第０八０三號使用執照，核准用途為「店鋪」，原告於該址設立「夾子資訊實業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（八九）字第二三七七七０號營利事業登記證，核准營業項目為「⒈資訊軟體零售業⒉資訊軟體服務業⒊資料處理服務業⒋電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒌租賃業⒍飲料零售業⒎飲料店業」。經台北市政府府警察局內湖分局於九十年六月二十八日十九時二十分臨檢，查獲原告以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂情事，經該分局以九十年七月三日北市警內分行字第九０六二０九九九００號函移請台北市商業管理處依職權查處，並由該處副知被告依法處理，嗣被告審認系爭建築物使用人即原告未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月八日北市工建字第九０四三八九三八００號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，原告不服，提起訴願，經遭駁回等情，有使用執照、內湖分局臨檢紀錄表、被告九十年八月八日北市工建字第九０四三八九三八００號函、經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告、訴願決定書等附原處分卷可稽，堪認屬實。
四、查公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲或利用電腦網際網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲娛樂等類似方式之業務，依上開經濟部之函釋及公告，其營業類別應登記為「「資訊休閒服務業」（九十年三月二十日之前為「其他娛樂業」），而原告所營業務亦經目的事業主管機關即臺北市政府認定為「資訊休閒服務業」，有台北市政府九十年七月二十三日府建商字第九○○八二二一○○○號函附原處分卷可稽。依「建築法第七十三條執行要點第一點」規定所列之建築物使用分類表，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而系爭建築物所領之七三使字○八○三號使用執照，原核准用途為「店舖、辦公室」，依建築物使用分類係屬辦公、服務類第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九０號函釋說明㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」等語。原告將原作為Ｇ─３使用之建物作為Ｂ─１使用，顯有跨類組使用建築物之事實，其未經辦理變更使用執照並經核准（即從Ｇ─３變更為Ｂ─１），即擅自經營資訊休閒服務業，被告認原告有違反建築法第七十三條後段規定情事，遂依同法第九十條第一項規定處原告新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、原告另訴稱：須俟其違反商業登記法一案確定後，始能審究其是否違反建築法云云，惟查商業登記法與建築法之規範內容、目的及處罰對象均有不同，兩者並無先後或前提之關係，原告所訴亦有誤會，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官闕銘富法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十日
書記官陳圓圓