裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第196號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度簡上字第196號上訴人即被告 涂家偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度簡字第560號中華民國106年4月28日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2714號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
涂家偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹參柒公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、涂家偉前於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第147號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以98年度毒聲字第227號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年4月9日停止處分執行釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定；其復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第810號判處有期徒刑4月確定。
二、涂家偉於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，已有前揭施用毒品案件，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月6日凌晨2時30分許，在臺南市○○區○○路○○○號之「北海儷晶汽車旅館」210號房內，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日上午
6時10分許，因涂家偉遭另案通緝，為警於上開汽車旅館緝獲後，涂家偉於具有偵查犯罪職權之員警發覺前，向員警坦承前揭施用甲基安非他命之犯行，並同意員警搜索上開汽車旅館房間後，扣得其施用所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.137公克），且經警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判決意旨參照）。查本案以下所採為判決基礎之供述證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據者，因被告涂家偉於本院第二審準備程序時，同意有證據能力（見本院簡上卷第32頁反面），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開供述證據應有證據能力。
㈡除上開供述證據外，本案以下所採為判決基礎之非供述證據
，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告曾受如犯罪事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治，並於前揭處分執行完畢釋放後
5年內，再犯如犯罪事實欄所載之施用毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，復於犯罪事實欄所述之時點更犯本案施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上揭最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
三、上開犯罪事實，業據被告涂家偉於警詢、偵查及本院第二審準備程序及審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局偵辦毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單及高雄市立凱旋醫院106年4月27日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽，暨扣案之甲基安非他命1包可資佐證，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。故本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡又被告前於100年間，①因施用毒品案件，經本院以100年
度簡字第810號判處有期徒刑4月確定；②因加重竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第580號分別判處有期徒刑3年、8月、4月，應執行有期徒刑3年6月確定；上開2案件，復經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第999號裁定，定應執行有期徒刑3年8月確定，於
102年12月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣後經撤銷假釋，於104年7月4日入監執行殘刑8月4日，於10
5年3月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。茲被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查：本案被告施用甲基安非他命犯行遭查獲之過程，係員警於105年12月6日在北海儷晶汽車旅館外，對被告所駕駛之自小客車實施臨檢，進而發現被告遭另案通緝，被告隨即於現場向員警坦承有施用甲基安非他命，員警遂當場逮捕被告，並將被告帶往派出所，被告於派出所時向員警供稱尚有私人物品及毒品放在上開汽車旅館內，嗣員警經被告同意搜索上開汽車旅館210號房後，扣得甲基安非他命1包；另員警於臨檢時，並未發現確切事證可認被告有施用甲基安非他命等情，業據證人即偵辦本案之員警 李璧池 於本院第二審審理時證述明確（見本院簡上卷第44頁反面至47頁），足認員警於上開時、地，對被告臨檢查證身分時，並未扣得任何毒品或供施用毒品之工具，亦非有確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理懷疑。而被告於員警臨檢時，即坦承本案施用甲基安他命犯行，其顯係於有犯罪偵查權限之員警於客觀上尚無確切之根據得為合理可疑其有本案施用甲基安非他命行為前，主動供承其有施用甲基安非他命之犯行，自首而願接受裁判。本院審酌當時情狀，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟被告本案係於未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，於警詢時向員警坦承有本案施用甲基安非他命犯行而自首願接受裁判，已敘明如前，原判決疏未調查認定被告有自首之情形及於理由中說明宜否依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有未洽。從而，被告上訴主張本案有符合自首之要件，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭將原刑事簡易判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告曾因施用毒品，經本院裁定觀察、勒戒及強制戒
治後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第二級毒品之犯行，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟念被告犯後自首而坦承犯行，態度尚可，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其為大學畢業、之前從事室內裝潢工程、月收入約新臺幣5萬、已離婚，與前妻一同扶養11歲之小孩（見本院簡上卷第49頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：扣案之白色結晶體1包（驗餘淨重0.137公克），經本院送高雄市立凱旋醫院鑑定後，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該院106年4月27日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（見本院簡字卷第26頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬違禁物，且被告於警詢及偵查中自承係其施用所剩餘等語（見警卷第3頁；偵卷第35頁反面），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至存放前開甲基安非他命之包裝袋1只，係供包裝前開毒品之用，縱於檢測時將前開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析離，且無析離之實益與必要，是仍應與前開毒品一併諭知沒收銷燬之。又送鑑定耗損之甲基安非他命，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第十一庭審判長法官曾子珍
法官高俊珊法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官張鈞雅中華民國106年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。