裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第1011號民事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第1011號原告 曾鑫郎
潘建宏 蔡岳峰 蔡幸娟 馬德華 莊國霖 共同訴訟代理人 郁旭華 律師被告 邱肇斌
葉菊英 陳建發 共同訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳建發應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號乙部分、面積一０九點八九平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
被告邱肇斌應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號丙部分、面積九０點六三平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
被告葉菊英應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號甲部分、面積二００點九一平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。原告起訴時，原以被告 李英銘 、邱肇斌、葉菊英為被告，嗣以系爭屋頂平台之事實上處分權人為陳建發，非李英銘，而於訴訟中撤回對於李英銘之訴，並追加陳建發（原名 陳清輝 ）為被告（見本院卷二第9頁），核與前揭規定相符，應予准許。另原告於言詞辯論期日當庭追加被告給付部分（見本院卷一第222頁背面），業於民國106年5月31日當庭撤回，經被告表示同意（均見本院卷一第233頁背面），併予敘明。
二、原告起訴主張：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地上建有好泊村公寓
大廈（下稱系爭大樓），其中同段1984建號建物為大樓之共有部分，1985至2043、2228建號建物為各戶之專有部分。兩造均係上開大廈之區分所有權人，被告等人為上開大樓之頂樓住戶，被告陳建發係上開大樓2043建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之1六樓之1）之事實上處分權人，被告邱肇斌、葉菊英分別係2228建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之1六樓之2）、2042建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之7六樓）之區分所有權人。系爭大樓屋頂平台係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要，不許分割而獨立為區分所有之客體，屬整楝建物之共同使用部分，應由全體住戶共同使用，一般均供作景觀休閒、逃生避難及共用水塔、管線、公共設施安設等使用，又為免影響建物載重設計而危其安全，樓頂平台亦不容任意加蓋增建物。
㈡被告等人未經全體區分所有權人同意，違反建築法規在系爭
大樓頂樓加蓋如臺南市臺南地政事務所土地複丈成果圖所示
甲、乙、丙之建物，幾乎占滿屋頂平台之全部，致其他共有人喪失景觀休閒等功能，且加重房屋之載重，危及房屋與住戶之安全，乃無權占有屋頂平台，侵害其餘共有人之權利，致頂樓以下其他住戶之房屋滲漏水之損害，大樓住戶歷年來多次向管理委員會反應或向主管機關檢舉、陳情，雖經議員關說，被告主動表示願多繳付管理費，然大樓管理委員會並未同意被告於頂樓加蓋違建之違法行為。原告等人為管理委員會之成員，於105年4月14日召開管理委員會會議，作成「同意訴請拆除被告等3戶違建」之決議。
㈢建商出售建物時，未與全體共有人約定被告得使用頂樓之分
管契約，縱有分管約定，依實務見解，應認為該約定違法，又管理委員會非共有人之一，不論被告等人與管委會間有無默示分管協議，均無法拘束其他共有人。縱被告等人有繳納屋頂違建之管理費，依最高法院104年度台上字第1827號判決，多繳交管理費僅係衡平供電開支，不足為有分管契約之證明。為此，本於區分所有權人之身分，提起本件訴訟，依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告等人拆除大樓屋頂平台上之違章建築。
㈣並聲明：
1.被告陳建發應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號乙部分、面積109.89平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
2.被告邱肇斌應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號丙部分、面積90.63平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
3.被告葉菊英應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號之屋頂平台如附圖編號甲部分、面積200.91平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
4.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：㈠按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓
大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束(最高法院97年度台上字第909號判決要旨參照)。依被告葉菊英與建商 李氏 建設股份有限公司（下稱李氏公司）簽訂定型化房屋合約書第6條約定「……⑷屋頂突出建物除水箱、機房等公共設施外，其餘部分之所有權或使用專用權歸屬頂層，並受佔有有關法令之保護。⑸頂層屋面之使用專用權歸屬頂層（若因突出建物而另有特別約定時則從其約定）。但其他住戶為維護公共設施或安裝天線時，使用人，不得阻止其通行。」，李氏公司於建築、出賣房屋前即已將頂樓使用權約定由頂樓之所有權人占有使用，被告邱肇斌、陳建發雖非直接向李氏公司購買房屋，惟委建契約書之製作應為統一格式，被告邱肇斌、陳建發之前手應有與李氏公司簽訂相同契約，將大廈頂樓約定由被告邱肇斌、陳建發專用，依法應及於嗣後取得之所有權人。
㈡系爭1984建號建物於公寓大廈管理條例公布施行前之81年3
月間即已興建完成，依當時交易習慣及社會通念，屋頂平台歸住戶使用，系爭大樓就共有部分約定專用，應不受公寓大廈管理條例第7條約定之拘束。被告等人先後以買賣繼受或原始取得6樓各該建物之區分所有權，並使用部分屋頂平台搭建鐵皮屋，迄今已有10至20餘年不等，系爭建物之全體共有人間已有平台由被告等人搭建鐵皮屋使用之默示分管契約存在，應屬有權占有。全體住戶決議對頂樓增建房屋加收管理費用，解釋上應認全體住戶已認同被告在頂樓加蓋使用，且被告等人已保留露台、自樓梯出口至通行露台通道，無影響逃生及其他共有人使用權利。鐵皮屋搭建完成迄今已有10至20餘年不等，期間經歷多次颱風、地震侵襲，均堅固、完整如故，顯見並未影響建物安全性，至該大樓5樓以下住戶之房屋縱有滲、漏水，如係因被告等人搭建鐵皮屋所致，被告等人6樓房屋內部緊接平台，損害應最為嚴重，卻無滲水或漏水，表示部分房屋內部滲、漏水，與被告等人搭建鐵皮屋無關。
㈢依臺南市政府106年1月23日府工使一字第1051297342號函覆
處分書等歷來查報情形，均不足以證明係由管理委員會檢舉，證人 黃英英 所證要無足取。 黃年岑 證稱交易時李氏公司僅交付廣告單、藍圖、付款明細等文件， 黃瑛芬 證稱僅交付付款文件等語，二人證述已不相符， 陳碧卿 證稱僅有幾張紙，其中卻包含房屋委建契約書，再對照原告提出之文件與房屋合約書第一頁及最後一頁內容完全相同，足證上開3證人證稱買賣房屋時未與李氏公司簽訂買賣契約書乙節，與事實不符。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造均係好泊村公寓大廈之區分所有權人，被告李英銘、邱
肇斌、葉菊英分別係上開大樓2043建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之1六樓之1）、2228建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之1六樓之2）、2042建號（即門牌號碼台南市○○區○○○街○○巷○○號之7六樓）之區分所有權人，上開房屋頂樓均有加蓋鐵皮建物。
㈡被告邱肇斌於82年7月2日買受系爭2228建號建物，於82年7月26日登記為所有權人，之後自行增建頂樓鐵皮屋。
㈢被告葉菊英於81年3月7日買受系爭2042建號建物，於81年4月27日登記為所有權人，之後自行增建頂樓鐵皮屋。
㈣被告李英銘於101年12月10日買受系爭2043建號建物，於102
年2月25日登記為所有權人，頂樓鐵皮屋係前手增建，為被告李英銘買受系爭建物標的之範圍。
㈤好泊村公寓大廈於87年1月6日召開區分所有權人第三次會議
，訂定住戶公約，並決議「頂樓安全問題，請違建戶儘速安排改善並重視其他樓層住戶之安全。」。另於87年12月16日召開社區會議，決議「多數住戶反映B棟頂樓違建加蓋事實，咸認有礙公共安全及妨礙消防逃生之出路，更有侵佔公共設施之嫌，建議敦請委員會報備處置，若委員會遲不處理，將自報建管單位處置。」。
五、得心證之理由：㈠按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非
無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決參照）。本件原告起訴主張1984建號之屋頂平台為兩造與其他共有人所共有，被告逕行占用附圖編號甲、乙、丙所示之屋頂平台，故本於所有權請求被告拆除附圖編號甲、乙、丙地上物，將系爭大樓屋頂平台返還全體共有人，惟被告抗辯其非無權占用系爭屋頂平台，依前開舉證責任說明，自應由被告就有權占用系爭屋頂平台乙事，負舉證責任。
㈡次按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨可資參照）。又按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。再按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799條前段定有明文。嗣為明確計，現行民法第799條修正文字為「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物」。另按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。
同條例第55條第2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，然系爭大樓頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為該大樓各層所有人所共有，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用該屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。經查，系爭大樓係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，即已取得建造執照之公寓大廈，而系爭大樓屋頂平台為系爭大樓專有部分以外之臺南市○○區○○段○○○○○號共用部分，為兩造所不爭執，復有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第255至260頁；本院卷㈡第11至16頁），揆諸前開說明，系爭大樓既在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，則被告就系爭屋頂平台有無專用權，自應以建商即李氏公司與各購屋者於訂立買賣契約時有無專用權之約款，或區分所有人間有無分管契約或默示的分管協議，以認定被告是否有占用系爭大樓屋頂平台之合法權源。
㈢本件被告抗辯，系爭大樓由李氏公司興建預售，將建號2042
建物出賣予被告葉菊英時，雙方約定頂樓由被告葉菊英專用，而達成分管協議，且頂樓專用之約定亦載明房屋委建契約書第6條第4、5項。被告邱肇斌、陳建發雖非向李氏公司買受建號2228建物、建號2043號建物，但依李氏公司與被告被告葉菊英之買賣契約書為制式合約，因此被告邱肇斌、陳建發之前手，亦應與李氏公司簽立相同房屋委建契約書，而有屋頂平台專用之分管協議云云，並提出房屋委建契約書1份為證（見本院卷㈠第238至241頁），為原告否認。查，系爭大樓於81年4月27日以第一次登記為原因，登記為系爭大樓36之5號2樓、36之7號3樓、36之7號4樓建物所有權人之證人黃年岑、黃瑛芬、陳碧卿，於本院審理時到庭結證後均證稱：系爭大樓尚未興建完成，在預售屋階段時，分別向李氏公司購買上開建物，自買受預售屋至交屋期間，李氏公司僅交付廣告單、建物平面藍圖、付款文件等資料，均未簽立如被告葉菊英提出房屋委建契約書，且買賣預售屋時，李氏公司口頭僅有告知，停車位要另行購買，但並未說明頂樓要如何使用，及是否歸屬最高樓層者專用或使用等語（見本院卷㈡第40至44頁），並經由原告提出買受預售屋時，李氏公司交付之廣告單、建物平面藍圖、費用明細表、代收單、通知單等件（見本院卷㈡第66至80頁），以供本院參酌。上開證人就屋頂平台被告是否具有專用權乙節，證人與被告現實上雖存有立場不一致之情形，然證人與兩造同為好泊村公寓大廈之住戶，為鄰居關係，且證人多住居於低樓層，使用屋頂平台頻率較低，衡情證人尚無為系爭大樓屋頂平台使用權，就渠等買受房屋過程為不實之證述。再者，證人黃年岑、黃瑛芬、陳碧卿就購買預售屋時，李氏公司交付之文件為廣告單、建物平面藍圖、付款等資料，證述情節雖略有差異，惟證人購買系爭大樓各樓層距今已逾20年，李氏公司亦約定交付房屋予證人占有，並無購屋買賣糾紛，依社會一般常情，對購屋過程各自保存之資料有所差異，尚屬人情之常。然證人3人就李氏公司於渠等購買預售屋時，並無簽立房屋委建契約書之類文件，且亦未提出屋頂平台由頂層專用之約定等語，證述一致且互核相符，足認上開證人之證述，實堪憑信。是依上開證人等之證述，可知李氏公司並未與系爭大樓全部各區分所有權人，以口頭約定或契約書載明方式，約定屋頂平台由最高樓層戶專用，則被告抗辯李氏公司應有與各住戶簽立相同房屋委建契約書，而達成分管協議云云，自無可採。況縱李氏公司有與部分區分所有人簽立房屋委建契約書，有為屋頂平台專用之約定，惟該約定僅為債之效力，不足以拘束所有區分所有權人，被告前開抗辯，李氏公司於興建之初，與被告葉菊英及被告邱肇斌、陳建發之前手達成分管協議，被告非無權占用屋頂平台云云，亦無足採。
㈣被告另抗辯，系爭大樓於區分所有權人會議已決議由被告3
人分別依頂樓加蓋房屋內部面積加收管理費，且其他區分所有權人對被告各自占有管領屋頂平台，互相容忍未予干涉，應有默示分管契約存在云云，為原告否認。
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。
2.經查，系爭好泊村公寓大廈係於87年5月間，依公寓大廈管理條例成立管理委員會，並經臺南市政府核准備查，此有臺南市政府105年7月29日府工使一字第1050784050號函檢附之87南市工建字第89507號函及申請書檢查表等件在卷可考（見本院卷㈠第81頁、第101至108頁）。又系爭大樓為成立上開管理組織事宜，於87年1月6日召開區分所有權人會議決議：「頂樓安全問題，請違建戶儘速安排改善並重視其他樓層住戶之安全。」，並訂定住戶公約，於住戶公約第1條第3、5款約定「…3.絕不擅自變更本社區之使用用途，及在公共使用區域擅自破壞改造。…5.不得佔用社區內之公共場所，含庭園及車道或於其間堆置物品而妨礙使用者。」；及第3條第1款約定「1.不得侵佔、佔用變更供公共通行走道、車道、門廳…等之公共面積。」；復於87年12月16日召開社區會議時，亦針對系爭屋頂平台增建占用乙節，進行討論決議：「多數住戶反映B棟頂樓違建加蓋事實，咸認有礙公共安全及妨礙消防逃生之出路，更有侵佔公共設施之嫌，建議敦請委員會報備處置，若委員會遲不處理，將自報建管單位處置。」等情，此有系爭大樓住戶公約、87年1月6日、同年12月16日區分所有權人會議紀錄在卷可參（見本院卷㈠第95、96頁、第106至108頁），可見依系爭大樓區分所有權人所訂立之住戶公約，或於區分所有權會議決議時，均禁止住戶擅自於公共區域加蓋違建，亦明白表示不同意住戶於系爭屋頂平台（即B棟）加蓋違建。又自上開區分所有權人會議後，於88年2月2日、102年3月12日、103年9月12日期間，陸續有人向臺南市政府陳情或舉報被告於系爭大樓屋頂平台搭蓋違建乙事，此亦有臺南市安平區公所105年12月21日南市平經字第1050844047號函檢附之陳情案件處理聯單、違章建築查報單、現場照片，及臺南市政府106年1月23日府工使一字第1051297342號函檢附之違章建築拆除通知單、違章建築拆除處分書等件在卷可按（見本院卷第164至174頁、第183至187頁），依陳情案件處理聯單無法確認陳情及舉報者實際為何人，惟陳情、舉報係針對被告於系爭大樓屋頂平台搭蓋之違建，該屋頂平台對外開放，衡情非系爭大樓住戶應無從知悉，亦不受影響，可知前開案件之陳情、舉報者應為系爭大樓住戶，益徵系爭大樓區分所有權人並無默示容忍被告於屋頂平台搭蓋違建供渠等專用。是以，被告辯稱區分所有權人對被告各自占有管領屋頂平台，互相容忍未予干涉，已有默示分管協議云云，自無可採。
3.至於，被告抗辯系爭大樓經會議決議向被告加收管理費，而有默示分管契約存在云云。然查，曾任系爭大樓管理委員會主任委員黃英英到庭結證稱：「當初我搬去的時候，他們已經蓋好住進去，我們管委會為了增建的問題吵了很多次都沒有結果，我們也報請市政府要拆房子，後來協商結果是說使用期間的管理費還是要付，但不表示增建的部分就不拆，還是要報拆除。（問：協議有經過區分所有權人會議通過嗎？）有開住戶大會通過協商的結果。…（問：會議作成決議之後，你們住戶是否有向台南市政府申報或檢舉被告頂樓違建的事情？）有，這件事情當時也吵很久，我們委員也因為這件事情開會。」等語（見本院卷㈠第221、222頁背面），足見系爭大樓區分所有權人會議決議被告等應增付管理費，係基於使用者付費，為平衡供電及管理費，而要求被告增付費用，並非默示同意屋頂平台由被告專用之分管契約。況依證人黃英英證述，系爭會議為被告增收管理費決議後，仍有住戶向主管機關舉報違建，益證系爭大樓區分所有權人並無因被告增付管理費，而默示容忍被告於屋頂平台搭蓋違建專用。被告抗辯系爭大樓經會議決議向被告加收管理費，而有默示分管契約存在云云，均非可採。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。查系爭屋頂平台既屬系爭大樓全體區分所有權人所共有，其管理方法即應由全體區分所有權人共同協議訂定之，被告既未能證明全體區分所有權人就系爭屋頂平台有明示或默示之分管契約存在，及其就系爭屋頂平台有何占用之正當權源，則被告葉菊英、陳建發、邱肇斌分別所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號屋頂平台如附圖編號甲、乙、丙部分，即屬無權占有，是原告依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告應將如附圖所示之增建物拆除，並將該占用之屋頂平台返還予原告及其他全體共有人，自屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告葉菊英應將如附圖編號甲部分、面積200.91平方公尺之建物拆除；被告陳建發應將如附圖編號乙部分、面積109.89平方公尺之建物拆除；被告邱肇斌應將如附圖編號丙部分、面積90.63平方公尺之建物拆除，並將屋頂平台返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年11月9日
民事第四庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月15日
書記官周怡青