裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第622號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告洪國賢選任辯護人劉衡慶律師
曾冠銓律師被告 蘇玲玉 指定辯護人公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9347號），本院判決如下：
主文洪國賢共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌柒公克，含包裝上開毒品殘留微量第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（廠牌：SAMSUNG，各含SIM卡壹枚）均沒收。
蘇玲玉共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌柒公克，含包裝上開毒品殘留微量第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（廠牌：SAMSUNG，各含SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、洪國賢與蘇玲玉明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，由蘇玲玉先於線上遊戲「星城」聊天室向 王昱力 兜售，並於103年4月21日13時20分起以通訊軟體LINE與王昱力連絡，向王昱力表明其有大量甲基安非他命欲販賣，要王昱力幫忙尋找買家，待王昱力確認其等有販賣甲基安非他命之意，即佯稱已接洽買家，嗣蘇玲玉於同年月22日23日16時41分與王昱力相約在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市○○區○○○路○○○號「海鄉園汽車旅館」401號房內見面後，由洪國賢駕車搭載蘇玲玉及不知情之 江汶龍 、 陳澤瑜 依約前往，並於同日19時許在上開房間與王昱力接洽，再由洪國賢攜帶甲基安非他命1包隨同王昱力至上址109號房內，欲與王昱力佯稱介紹之買家接觸時，即為埋伏警員逮捕而未能得逞，並扣得扣得洪國賢、蘇玲玉預備販賣之甲基安非他命1包（驗前淨重996.01公克，驗餘淨重
995.87公克）。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官及被告於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告洪國賢、蘇玲玉偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷卷二第39-45頁、第86-87頁、第47-5
1頁、第86-87頁；本院卷二第26頁背面、第54頁背面），核與證人王昱力於警詢及偵查中之證述、證人即員警 簡振哲 於偵查中之證述情節相符（見偵卷卷一第71-73頁、偵卷卷二第21-23頁），並有被告蘇玲玉門號0000000000號行動電話與王昱力間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片38張、被告蘇玲玉門號0000000000號行動電話與被告洪國賢門號0000000000號行動電話簡訊畫面翻拍照片12張、桃園縣政府警察局大園分局現場搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份在卷可稽（見偵卷卷一第174-178頁、第181-191頁、第58-64頁），復有扣案門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話（廠牌：SA
MSUNG，含SIM卡1枚）各一支及甲基安非他命1包扣案可佐。而前揭扣案之甲基安非他命1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：驗前毛重1005.97公克（包裝塑膠袋重9.96公克），驗前淨重996.01公克，取樣0.14公克鑑驗用罄，餘重995.87公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，純度約91%，驗前純質淨重906.36公克等情，有內政部警政署刑事警察局103年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷卷二第69頁），堪認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信，另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告2人預計可經由本件毒品交易賺取差價4萬元，並約定由被告蘇玲玉與王昱力各得5,000元，其餘歸被告洪國賢所有等情，復據被告洪國賢、蘇玲玉於偵查中所自承（見偵卷卷二第40頁、第50頁），足徵被告二人確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102年度台上字第988號判決足資參照。又按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二毒品，查被告洪國賢向被告蘇玲玉告以有一公斤之甲基安非他命欲出售，而由被告蘇玲玉於線上遊戲「星城」聊天室向王昱力兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，王昱力與被告蘇玲玉聯絡確定販賣甲基安非他命之意思後，再向被告蘇玲玉佯稱已洽談買主，並向司法警察檢舉，雙方復約定於「海鄉園汽車旅館」進行交易，被告2人已攜帶扣案甲基安非他命赴約而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為埋伏員警當查查獲，依上開情節以觀，被告2人原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，被告2人間就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人因販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有前揭毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重及減輕事由：⒈被告蘇玲玉前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年
度簡字第7634號判決判處有期徒刑2月，並於民國101年
4月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉又被告2人對其所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判
中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。又被告2人已著手如事實欄一所示販賣甲基安非他命行為之實行，然因買方並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，是均依刑法第25條第2項之規定遞減其等之刑，被告蘇玲玉部分並依法先加後遞減之。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告洪國賢雖於偵查中供出其毒品來源「 薇薇 」，惟於本院辯論終結時，未因被告前揭供述而查獲其他共犯或正犯，有臺灣桃園地方法院檢察署104年3月17日桃檢 兆雲 103偵9347字第021750號函、桃園市政府警察局大園分局104年3月23日園警分刑字第000000000號函在卷可佐（見本院卷二第33頁、第35頁），是被告2人自無得適用上開減刑或免刑之規定，附此敘明。
（三）量刑：⒈按販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年
以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101年第10次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。查本件被告2人所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定罪輕本刑為5年以上有期徒刑，於偵、審中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為2年6月）。
⒉爰分別審酌被告2人均正值青、壯年，身體健全，不思以
正途獲取財物，竟為圖己利，漠視法令禁制而以網路尋找買家，意圖販賣甲基安非他命毒品以營利，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，並考量本案查扣之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，惟尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未生實害，又被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪高度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為2年6月以上有期徒刑）之封鎖，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）沒收：⒈扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重995.87公克），係屬
被告2人共犯本案販賣第二級毒品罪所用之第二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告2人罪刑項下宣告沒收銷燬之，裝盛第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG，含
SIM卡1枚）及門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMS
UNG，含SIM卡1枚）各一支，分別為被告洪國賢、蘇玲玉所有，且為被告2人共犯本件販賣第二級毒品未遂罪聯絡之用，業據被告2人供承不諱，並有前揭對話紀錄及簡訊翻拍照片在卷可佐，基於共犯連帶沒收原則，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併對被告2人均諭知沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話（廠牌：SONY）、門號0000000000號行動電話（廠牌：APPLE）、門號0000000000號行動電話（廠牌：APPLE）、門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG）、各一支，則分別為江汶龍、陳澤瑜、被告洪國賢、蘇玲玉所有，然無證據證明與本案有何直接之關連，亦非違禁物或須義務沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國104年5月22日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國104年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。