裁判字號：最高法院95年台上字第7136號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一三六號上訴人甲○○
乙○○（原名 陳富雄 ）共同選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七三四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○（原名陳富雄）係台中縣豐原市台灣格格實業有限公司（下稱格格公司）負責人；上訴人甲○○係台中縣大里市佳妙國際股份有限公司（下稱佳妙公司。原名佳妙化工股份有限公司）廠長，亦為該公司實際負責人。上訴人等均明知「婦陰之寶─宮闈棉條」之婦女清潔品，係摻有龍腦（俗稱冰片）、Methyleugenol（存在於細辛、水菖蒲等藥用植物）、Osthol（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等藥用植物）、Asarone（存在於水菖蒲、石菖蒲、日產土細辛等藥用植物）等數種中藥材、成分製成，具有療效，未經行政院衛生署核准擅自製造者，即屬偽藥。乃上訴人等未經申請核准，由乙○○提供原料，委託具有犯意聯絡之甲○○擅自製造，並於民國八十七年九月間，由格格公司及 吳世賢 （已判刑確定）為負責人之台勢科技實業股份有限公司（下稱台勢公司）販賣予台北市○○路三一五之五號二樓「嬌林美容院」。乙○○並製作「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效之廣告；吳世賢亦在報紙上刊登「清潔、緊縮、理療……幫助婦女做好平時守護、週期濾淨、婦陰諸症。適應症：陰道鬆弛、赤黃白帶、外陰搔癢、子宮頸糜爛經痛、亂經、陰道症狀、子宮下垂」等療效之廣告。迨八十八年一月二十日，經衛生機關在「嬌林美容院」查獲等情，爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同製造偽藥罪刑（甲○○併宣告緩刑），已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決依憑行政院衛生署中醫藥委員會函、行政院衛生署藥物食品檢驗局函及檢驗成績書等件，認「宮闈棉條」確含有前述中藥材及成分，並宣稱具有醫療效能，應以藥品管理，如未經行政院衛生署核准製造，即屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，已於理由內詳加審酌論敘（見原判決第五頁第二十九行至第六頁第二十二行、第十頁第八行至第十七行）。證人 陳麗虹 在第一審法院證稱伊向 蔣怡琴 購買「宮闈棉條」，蔣怡琴向伊介紹格格公司，說是製造中藥化粧品的公司，表示他在該公司上班，並未說「宮闈棉條」是從香港帶過來的等語，乃陳述其親身見聞之事實，而非來自傳聞。原判決採納其證言，參酌原審共同被告吳世賢所為之陳述，認證人蔣怡琴在第一審法院證稱伊未曾在格格公司上班，「宮闈棉條」是透過朋友從香港帶來等語，乃迴護乙○○之詞，不足採信。又依台中縣衛生局檢查藥物現場處理紀錄表記載，衛生主管機關未至格格公司或佳妙公司檢查，故無「宮闈棉條」扣案，尚難以台北市政府衛生局在「嬌林美容院」僅查獲二盒「宮闈棉條」，非大量查獲，而執為有利於上訴人等之認定。何況原審共同被告吳世賢已陳明台勢公司向格格公司購入「宮闈棉條」一萬盒等情，足見上訴人等確有製造、販賣之行為（見原判決第九頁第十二行至第二十四行），併已說明其斟酌取捨之理由（見原判決第七頁第十一行至第三十行）。上訴意旨仍執陳詞辯解，否認「宮闈棉條」係藥事法所指具有療效之藥品，並漫稱證人陳麗虹之陳述係屬傳聞，不具證據能力，其購買之「宮闈棉條」係蔣怡琴自香港帶回台灣售賣，與格格公司或乙○○均無關係等語，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見再事爭執，不符第三審上訴之法定要件。至製造偽藥者與刊登廣告宣傳療效者是否為同一人，與偽藥之認定無涉；上訴人等共同製造偽藥之事實既經證明，則乙○○係何時、何地委託甲○○製造？已不影響事實之確認，原判決未加說明，理由雖嫌簡略，仍不生違背法令之問題。再，原判決量處上訴人等各有期徒刑一年（甲○○所處之刑併宣告緩刑三年，乙○○不符緩刑要件），已依刑法第五十七條之規定詳加審酌論列（見原判決第十二頁第二十四行至第十三頁第十三行），既未逾法定刑度，復無失出失入之情形，核屬事實審法院職權裁量之事項，不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決關於上訴人等被訴違反公司法第十五條第三項、第一項部分，理由內說明不另為免訴判決之諭知，復接續記載「原審（即第一審）不及審酌，仍認吳○英……共犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪行，自有未洽」等字樣部分（見原判決第十一頁第二十八行至第三十一行），係文字誤載，屬更正之問題，亦無違背法令可言。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十五日
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